I. Paradoxien im Recht?

In der Online-Zeitschrift ZIS (Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik) Heft 1/2010 findet man eine ganze Reihe von Beiträgen über Paradoxien und Recht. Sie führen aus meiner Sicht kaum weiter. Das ist wohl kein Zufall, denn das Heft steht unter dem Oberthema »Recht und Literatur«. Dass Paradoxien in Rhetorik und Literatur ihren Platz haben, bestreite ich nicht. In der Rechtstheorie und der juristischen Argumentation haben sie nichts verloren.

II. Selbstbezügliche Vorschriften im Verfassungsrecht

Zu S. 109 -- Schriftformklauseln -- Zum aktuellen Stand Micha Bloching/Daniel Ortloff, Schriftformklauseln in der Rechtsprechung von BGH und BAG, NJW 2009, 3393-3397.

Zu S. 110:

Zur Ewigkeitsklausel des Art. 79 III GG findet, wohl auch wegen der Person des Autors, der beinahe Bundesverfassungsrichter geworden wäre, eine kleine Monographie von Horst Dreier viel Beachtung, der ein bereits 2008 gehaltener Vortrag zugrunde liegt. Darin warnt Dreier davor, die »Stahlkammer« juristischer Unantastbarkeiten »ständig mit neuen Beutestücken« zu füllen. (Gilt das Grundgesetz ewig? Fünf Kapitel zum modernen Verfassungsstaat, 2009).

Im ersten Kapitel stimmt Dreier mit einem Rückblick in das Thema ein. Während die französische Nationalversammlung mit der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 »Wahrheiten für alle Zeiten und Länder« aussprechen wollte, schrieb Thomas Jefferson aus Paris an James Madison, eine Verfassung dürfe nicht länger als für eine Generation Geltung beanspruchen, denn die Erde gehöre immer den Lebenden.

Zweites Kapitel: In der politischen Praxis werden Verfassungen jedoch überwiegend – sei es stillschweigend, sei es ausdrücklich – »für die Ewigkeit« beschlossen, so das Grundgesetz durch Art. 79 III GG. Für die Weimarer Reichsverfassung erinnert Dreier an die Kontroverse zwischen Carl Schmitt einerseits und Anschütz und Thoma andererseits, in der ersterer einen änderungsresistenten Kern postulierte.

Das dritte Kapitel befasst sich mit der Ewigkeitsklausel des Grundgesetzes. Dreier verhehlt nicht seine Abneigung gegen diese im Grund undemokratische Regelung. Die (von Maunz-Dürig) so genannte normative Zementierung der Verfassung geht ihm vor allem inhaltlich zu weit. Dreier sieht daher neben »den Alternativen zwischen Verfassungserstarrung und Revolution« (Bryde) in Art 146 GG einen dritten Weg der Verfassungserneuerung.  Im vierten Kapitel wird dieser Weg näher ausgeschildert.

Ich sehe aktuell keinen dringenden Bedarf für eine Totalrevision der Verfassung, und deshalb finde ich das fünfte Kapitel, das mit »Verfassungssakralisierung« überschrieben ist, noch interessanter. Hier geht es um die Grundhaltung bei der Auslegung der Verfassung. Zustimmend zitiert Dreier (S. 107) Andreas Kley: »Der instrumentelle Einsatz der Menschenwürde als struktureller Argumentationsverstärker macht aus jedem politischen Alltagsproblem ein Grundsatzproblem, an dem sich Gut und Böse scheiden.« Weniger anspruchsvoll und fundiert und auch etwas distanzierter haben wir diese Tendenz zur Verabsolutierung der Menschenwürde und der Grundrechte in § 12 II mit dem Stichwort Tabuisierung und in § 84 II unter dem Stichwort »Verfassungsverschleiß« angedeutet.

Eine historische Interpretation des Menschenwürdebegriffs in modernen Verfassungen, die von der philosophischen Tradition, insbesondere auch von der auf Kant gestützten Objektformel, absieht, bietet ein Vortrag des Potsdamer Philosophen Ralf Stoecker (Die philosophischen Schwierigkeiten mit der Menschenwürde – und wie sie sich vielleicht auflösen lassen, ZiF Mitteilungen 1/2010 S. 19-30). Danach ist die Menschenwürde letztlich nur eine Sammelbezeichnung für personenbezogene Menschenrechte. Auf dieser Basis muss man wohl die Menschenwürde für abwägungsfähig halten und die Frage, ob Embryonen Menschenwürde besitzen, verneinen. Leider sind der Vortrag (und ebensowenig andere einschlägige Arbeiten Stoeckers, die auf seiner Webseite verzeichnet sind) nicht im Internet verfügbar.

 

Verabsolutierung von Normen; Folter als Tabu: Im Fall Gäfgen/Deutschland hat der EGMR am 1. 6. 2010 – 22978/05 – entschieden, dass das Folterverbot des Art. 3 EMRK als absolut zu verstehen ist.

»107. In this connection, the Court accepts the motivation for the police officers' conduct and that they acted in an attempt to save a child's life. However, it is necessary to underline that, having regard to the provision of Article 3 and to its long-established case-law (see paragraph 87 above), the prohibition on ill-treatment of a person applies irrespective of the conduct of the victim or the motivation of the authorities. Torture, inhuman or degrading treatment cannot be inflicted even in circumstances where the life of an individual is at risk. No derogation is allowed even in the event of a public emergency threatening the life of the nation. Article 3, which has been framed in unambiguous terms, recognises that every human being has an absolute, inalienable right not to be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment under any circumstances, even the most difficult. 

The philosophical basis underpinning the absolute nature of the right under Article 3 does not allow for any exceptions or justifying factors or balancing of interests, irrespective of the conduct of the person concerned and the nature of the offence at issue.«

Eine deutsche Übersetzung der Entscheidung in NJW 2010 Heft 43 S. 3145-3150. In demselben Heft S. 3128-3132 eine Besprechung von Christoph Grabenwarter.

Anscheinend sind sich alle einig, dass die Androhung physischer Folter in einem solchen Fall jedenfalls als eine unmenschliche Behandlung unter Art. 3 EMRK fällt. Für die sog. Rettungsfolter bleibt danach kein Platz mehr.

 

Und hier eine amerikanische Sstimme zur Abslutheit des Folterverbots:

• John A. Humbach, The Possibility of Moral Absolutes: Some Thoughts in Response to Jeremy Waldron on Torture. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1943779

Abstract:
Those who advocate for an absolute moral rule forbidding torture must deal with the important challenge that, sometimes, there is even greater human suffering if torture is not employed. The “ticking time bomb” scenario, in which many will die if a bomb’s location is not tortured out of a hapless detainee, provides a paradigmatic case.
The root of the problem is that a simple moral rule against torture does not build in protection for other important values. The rule is able, as a result, to demand conduct in derogation of those values. The problem is very likely not, however, that the rule is not a valid. Rather, it is merely a problem of defective formulation.
The challenge is to formulate moral rules in such a way that they are absolute and, yet, sensitive to circumstances (such as consequences). The approach suggested in this paper is to take explicit account of mental states in formulating moral rules. For example, a defined wrong could consist of doing a specified act in the presence or absence of some specified belief as to consequences or other circumstances. The honest belief criterion can make the rule, as a practical matter, sensitive to circumstances even while its command is absolute. The rule is absolute because the agent either has the requisite belief or does not and is commanded to act accordingly, without exception. Yet, the rule is sensitive to circumstances because, as a practical matter, agents’ honest beliefs will tend to have a high correlation with actual states of affairs.
Taking explicit account of mental states in formulating moral rules allows rules that are both absolute in their command and, yet, morally sensitive to circumstances.

 

IV. Vorlagepflichten als Auslegungsverbote