II. Von der Rechtsphilosophie zur Rechtstheorie

Zu S. 2 ff.: Matthias Jestaedt und Oliver Lepsius haben einen Sammelband mit dem Titel »Rechtswissenschaftstheorie« (Mohr Siebeck 2008) herausgegeben. Darin wird die Thematik fortgeführt und ausgeweitet, die Jestaedt 2006 mit seiner Schrift »Das mag in der Theorie richtig sein … Vom Nutzen der Rechtstheorie für die Rechtspraxis« aufgenommen hatte. Teils geht es um die Wissenschaftstheorie der Jurisprudenz, teils um Rechtstheorie im weiteren Sinne, teils um eine fachspezifische Rechtstheorie. Das ist fraglos ein wichtiges Thema (das von Jestaedt und Lepsius auch im Interdisziplinären Franken Forum vorangetrieben wird). Das neue Buch hat uns aber nicht davon überzeugen können, dass es notwendig ist, für die Sache einen neuen Begriff zu kreieren. Da würden wir Ockham’s Razor ansetzen wollen.

Anklang findet das Unternehmen Rechtswissenschaftstheorie dagegen in: Andreas Funke/Jörn Lüdemann (Hg.), Öffentliches Recht und Wissenschaftstheorie, 2009. Jestaedt selbst charakterisiert seine Kreation dort als »Ausdifferenzierungsfolgendisziplin« (Braucht die Wissenschaft vom Öffentlichen Recht eine fachspezifische Wissenschaftstheorie?, a. a. O. S. 18-43., S. 32 ff.). Das ist des Guten zu viel. 

III. Von der Rechtstheorie zur Allgemeinen Rechtslehre

Auf S. 8 ist von den Grenzen juristischer Rationalität die Rede, auf S. 179 von der Rationalität juristischen Entscheidens. Die ganze Allgemeine Rechtslehre ist im Grunde ein Versuch, den Rationalitätsanspruch der Jurisprudenz angesichts seiner mangelhaften Einlösung durch die Rechtspraxis zu beschreiben. Man kann sich lange über verschiedene Rationalitätsbegriffe auslassen. Aktueller ist heute die Diskussion über die Realitätsferne des homo oeconmicus, nachdem die Verhaltensökonomik Heuristiken und kognitive Täuschungen aufgezeigt hat, die der Rationalität von Entscheidungen (rational choice) im Weg stehen. Ein lesenswertes Vortragsmanuskript von Arno Scherzberg (Wird man aus Erfahrung klug? Altes und Neues zum Klugheitsbegriff, 2008) beschreibt die Rationalitätsdefizite vermeintlich rationalen Entscheidens und will »eine ganzheitliche Sicht auf menschliche Entscheidungsprozesse« einführen, »die die expliziten und die impliziten Kompetenzen des Entscheidungsträgers integriert«. Ich bin nicht sicher, ob es notwendig ist, dazu einen neuen Begriff zu verwenden. (Der Begriff der Klugheit ist natürlich alt, und Scherzberg nimmt auch die damit verbundenen Denktraditionen auf, aber er wird doch neu als terminus technicus eingeführt). Aber die Sache, um die es Scherzberg geht, ist richtig und wichtig. 

V. Theorien hinter der Theorie

Zu S. 13, Fußnoten 35 und 36:
Mehrings Einführung zu Carl Schmitt ist 2010 in 4. Auflage erschienen. Neu von Carl Mehring:
Carl Schmitt, Aufstieg und Fall, München 2009.
Der Band wurde von Zimmermann, NJW 2010, 3343 ff. als eines der Bücher des Jahres vorgestellt.
 
Anscheinend sol demnächst ein CAMBRIDGE COMPANION TO CARL SCHMITT erscheinen Ein Kapitel daraus gibt es jetzt auf SSRN:
Adrian Vermeule/Eric A. Posner, Demystifying Schmitt. Darin unternehmen die Autoren den Versuch, Grundbegriffe Schmitts (Legalität und Legitimität, Norm und Ausnahmezustand) in die sozialwissenschaftliche Begrifflichkeit zu übersetzen, so dass daraus testbare Hypothesen entstehen.

I. Der Begriff des Rechts als Definitionsproblem

Gerhard Struck ist kein Vielschreiber, aber ein kluger Schreiber, und es lohnt sich immer wieder, seine Texte zu lesen, so auch einen Aufsatz mit dem Titel »Recht als Tohuwabohu und als Menschheitstraum – Oder: Gibt es einen Begriff des Rechts?«, der soeben in der Online-Zeitschrift Ancilla Juris erschienen ist. Er versammelt viel relevante Literatur und schöne Zitate und zeigt im Durchgang durch drei wissenschaftstheoretische Ansätze (empirisch analytische Wissenschaftstradition, Foucaults Dispositivbegriff und Systemtheorie), dass jede Rechtsdefinition ungelöste Probleme zurücklässt. Neu war für mich die Cluster-Theorie der Kunst des Engländers Berys Gault („Art“ as a Cluster Concept, in: Noel Carroll (Hg.), Theories of Art Today, University of Wisconsin Press, Madison, 2004, 297-300; deutsch: Kunst als Clusterbegriff, in: Bluhm/Schmücker (Hg): Kunst und Kunstbegriff, mentis: Paderborn, 2002, 140-165.) Danach gibt es einen Katalog von Eigenschaften, die einzeln weder notwendig noch hinreichend sind, um ein Objekt als Kunstwerk auszuzeichnen, die aber in ihrer Summe oder als unterschiedliche Teilmengen doch dazu ausreichen. Struck weist allerdings darauf hin, dass der Clusterbegriff schon für sich genommen unscharf ist, weil er einerseits als statistischer Fachbegriff und andererseits als Analogie zu Wittgensteins »Familienähnlichkeit« (zu dieser in unserem Buch S. 34) verstanden werden kann. Als statistischer Fachbegriff wäre »cluster« für die Rechtsdefinition evident unbrauchbar. Ein Verständnis im Sinne von Familienähnlichkeit weist Struck zurück, weil es sich dabei nur um eine »gut gewählte Metapher« handle. Ich wäre da nicht so skeptisch. Vor allem aber finde ich die Parallele zwischen Recht und Kunst erhellend, wenn es um die Definitionsfrage geht. Die Parallele zeigt, dass das Definitionsproblem uns nicht davon abhalten darf, dass wir uns der Sache zuwenden.
Erfreulich ist Strucks Distanz zu Foucault. Dankenswerterweise zitiert Struck (S. 108) ausführlich die »klassische Passage«, mit der Foucault seinen seinen Begriff des Dispositivs vorstellt. In der Tat, mit diesem Unbegriff lässt sich nichts anfangen, es sei denn, man lässt sich von Foucault bloß anregen und definiert das »Dispositiv« für eigene Zwecke neu. In diesem Sinne habe ich – mehr aus Versehen als mit Absicht – einmal vom »kognitiven Dispositiv der Schrift« gesprochen (Bilder in gedruckten Rechtsbüchern, 2005, S. 272). Gemeint war damit die Schrift als eine Möglichkeitsbedingung für eine gerichtete Entwicklung des Rechts.

IV. Funktionen von Text- und Bildkommunikation

Hinweise und Kommentare zur Verwendung von Bildern in der Rechtskommunikation veröffentliche ich (KFR) laufend in dem Blog RECHT ANSCHAULICH.
In den letzten Jahren haben sich besonders Thomas Vesting in Frankfurt und seine Schüler (Cornelia Vismann, Fabian Steinhauer) mit der Bedeutung des Medienwandels für das Recht befasst. Dabei hat Vesting das Thema aus der Verengung auf den Gegensatz von Text- und Bildkommunikation herausgeführt. Es ist eine Reihe wichtiger Bücher entstanden;
Fabian Steinhauer, Bildregeln. Studien zum juristischen Bilderstreit. 2009
Thomas Vesting, Die Medien des Rechts: Schrift, 2011
Thomas Vesting, Die Medien des Rechts: Sprache, 2011
Cornelia Vismann, Medien der Rechtsprechung, 2011 (zu diesem Buch meine KFR ausführliche Rezension auf Rsozblog).
Bereits in seiner »Rechtstheorie« von 2007 hatte Vesting auf zwölf Seiten (S. 144-157) differenziert und mit vielen Belegen seine Thesen zur Bedeutung der Verbreitungsmedien für die Rechtsevolution und seine Konsequenzen für eine adäquate Rechtstheorie vorgestellt. Dieses Kapitel war und bleibt mit seiner Informationsfülle und Prägnanz ein Meisterstück. Eigentlich braucht man danach gar nicht mehr weiter zu lesen. Aber wer es gerne ausführlicher möchte, ist mit seinen neuen Büchern und vermutlich auch mit den angekündigten Fortsetzungen gut bedient.

0. Literatur

Endicott, Timothy, Artikel »Law and Language« in: The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2010 Edition), URL = http://plato.stanford.edu/archives/fall2010/entries/law-language/

Noch immer wichtig ist das Buch von Maximilian Herberger und Dieter Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen, das 1980 erschienen ist. Damals hielt man noch etwas von analytischer Rechtstheorie und juristischer Logik. (Ich halte auch heute noch etwas davon.) Inzwischen hat sich das Rad der Wissenschaftstheorie aber in Richtung auf einen fundamentalistischen Antifundamentalismus weitergedreht, der als Konstruktivismus oder Holismus geläufig ist. Das Buch von Herberger/Simon ist immer noch ein Standardwerk. Wir verweisen bei den §§ 3, 10, 14 und 18 darauf. Deshalb sei hier darauf hingewiesen, dass das Buch im Volltext im Internet verfügbar ist unter http://archiv.jura.uni-saarland.de/wtheorie/.

IV. »Recht« als Prädikator

Zur Constitutio Criminalis Carolina und zur Bambergischen Halsgerichtsordnung: Wer sich für historische Rechtstexte interessiert, sei auf die »Deutschsprachigen Rechtsquellen in digitaler Edition (DRQEdit)« verwiesen, die die Heidelberger Akademie der Wissenschaften online zur Verfügung stellt. Ich zitiere aus der Pressemitteilung:
»DRQEdit« steht für: »Deutschsprachige Rechtsquellen in digitaler Edition«. Genauer gesagt handelt es sich um die Image- und (wenn möglich) Volltextdigitalisierung der deutschsprachigen juristischen Erstdrucke (ohne Kirchenordnungen und rein polizeirechtliche Ordnungen) vom Beginn des Buchdrucks bis 1600. Wichtige Quellengruppen innerhalb des Corpus sind:
- Gerichtsordnungen und Malefizordnungen (z.B. die Bamberger Halsgerichtsordnung von 1507)
- Stadtrechtsreformationen (z.B. die Wormser Reformation von 1498)
- Landrechte und Landesordnungen
- Reichsrecht, insbesondere die Reichsabschiede
- Übersetzungen und Darstellungen des römischen Rechts
- (kommentierte) Ausgaben der deutschen Rechtsbücher
- Formelbücher und andere Anleitungen für die juristische Praxis
Das Quellencorpus umfasst etwa 450 Drucke bzw. 90.000 Seiten. Davon konnten bisher über 82.000 Seiten gescannt und über 27.000 Seiten im Volltext erfasst werden (in unterschiedlichen Korrekturstadien). In die Online-Version sind derzeit über 72.000 Seiten als Images und über 5.000 Seiten im Volltext eingebunden. Der Bestand soll in der nächsten Zeit zügig ausgebaut werden.
 
 

IX. Mehrdeutigkeit, Vagheit und Porosität

Zum Thema im Internet bei SSRN verfügbar:
Ralf Poscher, Ambiguity and Vagueness in Legal Interpretation (July 31, 2010). OXFORD HANDBOOK ON LANGUAGE AND LAW, Lawrence Solan & Peter Tiersma, eds., Oxford University Press, Forthcoming. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1651465
Gute Literaturhinweise. Im übrigen für die Leser unserer Allgemeinen Rechtslehre keine Überraschungen.
Zum Stichwort Familienähnlichkeit:
Viele reale Phänomene  und ebenso juristische Begriffe sperren sich gegen eine scharfe Definition. Abhilfe versucht die Unterscheidung von Begriffskern und Begriffshof. Eine andere Abhilfemöglichkeit erörtern wir unten In § 78 II (S. 616 ff.) als den Umgang mit Typenbegriffen. Als dritte Möglichkeit sind die so genannten Büschelbegriffe zu nennen. Der englische Ausdruck ist cluster concept. Dazu bezieht man sich auf Wittgensteins Vorstellung der Familienähnlichkeit. In einer gründlichen Kritik der Typuslehre hatte Urs Kindhäuser (Zur Definition qualitativer und komparativer Begriffe -- Eine Entgegnung auf Herschels Typologie im Arbeitsrecht, Rechtstheorie 12, 1981, 226-248) darauf hingewiesen, „daß sich der semantische Aspekt der Typuslehre im großen und ganzen mit Wittgensteins Theorie der Büschelbegriffe deckt und dahingehend wissenschaftstheoretisch präzisiert werden könnte“ (S. 247). Aktuell veranlasst mich ein bei SSRN verfügbarer Aufsatz von Frederick F. Schauer »On the Nature of the Nature of Law« (der demnächst im Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie gedruckt werden soll), auf diesen Zusammenhang hinzuweisen. Schauer schlägt darin vor, die endlose Diskussion über den Rechtsbegriff dadurch zu beenden, dass man das Recht als cluster concept auffasst.
 

I. Definition

Eine Betrag von Eike Michael Frenzel, Das Definieren von Rechtsbegriffen – Beispiele aus dem Verfassungsrecht, in der neuen Online-Zeitschrift ZJS (Zeitschrift für das juristische Studium http://www.zjs-online.com/) 2009, 487-493, ist insofern interessant, als der Autor Definitionen als Anwendungsbeispiele für »Dreischritte« darstellt. Dazu führt er zunächst den Dreischritt als »Denk- und Strukturmodell« ein. Dabei unterläuft ein bißchen viel Zahlenmystik. Aber im Prinzip ist es ja richtig: Gliederungen, Aufzählungen Argumente folgen oft einem Dreierrhythmus, und es kann praktisch eine gute Hilfe sein, sich daran zu orientieren. Dahinter steckt kein Geheimnis und auch keine Dialektik, sondern ein einfacher psychischer Mechanismus. Dazu lesenswert Fritjof Haft, Einführung in das juristische Lernen, 6. Aufl. 1997, 107 ff., 115. In der Dreizahl verbindet sich perzeptive Prominenz mit der optimalen Aufmerksamkeitsspanne. Es ist ein falscher Gegensatz, wenn es S. 488 heißt, die Rechtswissenschaft stehe »der dem tertium (nicht nur comparationis) verbundenen Rhetorik näher als der Logik, der das tertium non datur zugeschrieben wird«.

IV. Ergänzung: Begriffe, Konzepte und Konzeptionen

 
In den USA unterscheidet man zwischen »concepts« und »conceptions«. Auch bei uns ist oft von »Konzepten« die Rede. Lawrence B. Solum erläutert die Unterscheidung in seinem Legal Theory Lexicon: Concepts and Conceptions [http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2009/09/legal-theory-lexicon-conce...]. »Concept« bezeichnet einen relativ allgemeinen Begriff. Das Musterbeispiel ist Gerechtigkeit. Aber man kann auch an Schuld, Vorsatz, Fahrlässigkeit, Rechtswidrigkeit, Kausalität, Irrtum und viele andere Begriffe denken. »Conception« dagegen ist eine spezielle Theorie über den Inhalt des allgemeinen Begriffs, etwa die Interpretation von Gerechtigkeit als ausgleichende Gerechtigkeit oder als soziale Gerechtigkeit, oder Vorsatztheorie und Schuldtheorie für den Rechtsirrtum im Strafrecht. »Conceptions« sind also (umstrittene) inhaltliche Ausfüllungen des allgemeineren Begriffs. Man kann »concept« als mit »Begriff« und »conception« mit »Theorie übersetzen. Früher war ein Konzept im Deutschen eigentlich nur der Entwurf (eines Textes). Heute redet man auch in wissenschaftlichen Texten (nach meinem Eindruck zunehmend) von Konzepten und Konzeptionen. Dabei wird nach meinem Sprachgefühl die »Konzeption« – gerade umgekehrt wie im Englischen – eher in weiteren Sinne verwendet. Solum schließt seinen Artikel mit der Feststellung:
»The law is full of contested concepts, and one of the jobs of legal theorists is to determine which conceptions of these concepts are the most defensible. Indeed, because contested concepts come up all the time, the concept/conception distinction is extremely useful as a tool for clarifying the nature of disagreements about what the law is and what it should be. When you next run into an idea like "justice," "equality," "utility," or "causation," ask yourself whether different conceptions of that concept are at work.«
Ich bin nicht sicher, ob wir diese Unterscheidung auch bei uns brauchen können.
 

IV. Inferentielle Semantik

Zu S. 53:
Davidson ist u. a. in den Arbeiten des Potsdamer Philosophen Ralf Stoecker rezipiert. Im Internet verfügbar ist der gut lesbare Aufsatz Tun und Lassen – Überlegungen zur Ontologie menschlichen Handelns (1998). Daraus bekommt man einen Eindruck, was es bedeuten könnte, wenn Davidson sagt, Gründe seien kausal für Handlungen.

V. Deskriptive und normative Begriffe

V. Das Wesensargument

Aus dem Wesen wird die Eigenlogik: Mit jeder Generation erhalten viele Dinge neue Namen. Wo man früher vielleicht vom Wesen einer Sache gesprochen hätte, ist heute von Eigenlogik die Rede. Entstanden ist die Rede von der Eigenlogik anscheinend zur Ersetzung von Luhmann geprägter Begriffe der Systemtheorie. Anstatt von autopoietischer Schließung und der daraus folgenden Autonomie sprechen manche von der »Eigenlogik« oder »Eigenrationalität« der Systeme. Gemeint ist damit, dass Systeme bestimmten Sachzwängen oder funktionalen Imperativen gehorchen und/oder, dass sie eine relative Autonomie besitzen. Wo zwei Systeme aufeinandertreffen, ist dann von Rationalitätenkonflikten die Rede: Die Wirtschaft arbeitet nach einer anderen »Logik« als die Politik; Religion und Wissenschaft können sich schwer verstehen; der Arbeitsmarkt fordert den räumlich und zeitlich mobilen Arbeitnehmer (Arbeitsmarktlogik), der den Anforderungen einer Familie (Familienlogik) kaum genügen kann, usw.
Auf meinem Rechtssoziologie-Blog gibt es zur Eigenlogik einige Hinweis und Beispiele (Eigenlogik -- eine neue Supertheorie).

III. Was ist Wissenschaft?

Wegen der Schwierigkeit, ja Unmöglichkeit einer Definition von Wissenschaft vgl. den zu § 4 I. 4. angeführten Artikel von Brian Leiter.

II. Satzarten

Auf S. 86 unterscheiden wir deontische und axiologische Sätze. S. 87 weisen wir darauf hin, dass »deontisch« als Gegensatz zu »utilitaristisch« verstanden wird. S. 323 erwähnen wir noch einmal den Unterschied zwischen deont(olog)ischer und utilitaristischer Moral. In den letzten Jahren wird nun, ausgehend besonders von den USA, Tugendethik (virtue ethics) als dritte Kategorie der Moral betont. Bekanntlich hatte Aristoteles seine Ethik als Tugendethik formuliert. Ich halte diese Kategorie für überflüssig, denn alles, was man mit ihrer Hilfe formuliert, lässt sich auch von den beiden anderen Ausgangspunkten her bedenken. Aber da sie nun einmal im Gerede ist, will ich hier jedenfalls eine Internetquelle angeben, die für alle Interessierten auch weitere Literaturhinweise anbietet. Es handelt sich um den (neuen) Artikel »Virtue Jurisprudence« aus Lawrence B. Solums Legal Theory Lexikon.

Vgl. auch aus der gleichen Quelle den noch neueren Artikel Deontology.

III. Die Theorie der logischen Typen

Was bei uns Circulus-Vitiosus-Prinzip heißt, ist in der englischsprachigen Welt als Russel’s Paradox bekannt. Dazu eine Einführung in der Stanford Encyclopedia of Philosophy.

IV. Wahrheitstheorien

James O. Young, The Coherence Theory of Truth, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (2008) http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/entries/truth-coherence/

V. Der kognitive Konstruktivismus

Wir haben an dieser Stelle des Buches wohl nicht deutlich genug darauf hingewiesen, warum uns dieser Abschnitt wichtig ist. Der Grund liegt darin, dass sowohl in der Rechtssoziologie als auch in Rechtstheorie und in Methodenlehre konstruktivistische Vorstellungen sehr verbreitet sind. In der Rechtssoziologie machten sich solche Vorstellungen zunächst i der Amherst-Seminar-Gruppe um Austin Sarat breit. In Deutschland nahmen sie ihren Ausgang vor allem von der Konstanzer neuen Wissenssoziologie und wurden von dort durch Soeffner in die Rechtssoziologie vermittelt. In Rechtstheorie und Methodenlehre hat sich die von der Sprachtheorie inspirierte Müller-Schule in die konstruktivistische Richtung entwickelt. Zum Teil kommt der Konstruktivismus auch in systemtheoretischer Verpackung daher. Ferner gibt es einige Rechtspraktiker (Grasnick, Seibert, Strauch) die sich auf betont auf den Konstruktivismus stützen. Schließlich war und ist die Fernuniversität Hagen (Gräfin von Schlieffen, Morlok, jetzt Düsseldorf) ein Ankerpunkt. Vgl. dazu die Beiträge zum so genannten Theorie-Praxis-Bruch im Sonderheft „Juristische Methodenlehre“ = Heft 2-3 der Zeitschrift für Rechtstheorie Bd. 32, 2001, hg. von Werner Krawietz und Martin Morlok. Es handelt sich um Beiträge zu einer im Oktober 2000 veranstalteten Tagung in Hagen. Sie bildete den Start für ein Forschungsprojekt bilden, dass die in der juristischen Praxis verwendeten Argumentationsweisen empirisch erheben sollte. Das Projekt unter der Leitung von Martin Morlok hat jedoch nicht zu einer abschließenden und zusammenfassenden Veröffentlichung geführt. Immerhin sind aus dem Projekt zwei wichtige Dissertationen entstanden, nämlich Agnes Launhardt, Topik und Rhetorische Rechtstheorie, Eine Untersuchung zu Rezeption und Relevanz der Rechtstheorie Theodor Viehwegs, 2010, sowie Peter Stegmaier, Wissen, was Recht ist, Richterliche Rechtspraxis aus wissenssoziologisch-ethnografischer Sicht, 2009 und Kye Il Lee, Die Struktur der juristischen Entscheidung aus konstruktivistischer Sicht, Tübingen 2010. Stegmaiers Buch habe ich auf RSOZBLOG besprochen (Peter Stegmaiers ethnographischer Blick).
Bei dem Buch von Kye Il Lee handelt es sich um eine unerhört fleißige und sorgfältige Mammutdissertation, die bei Martin Morlok in Düsseldorf entstanden ist, und dementsprechend Morloks Anliegen einer konstruktivistischen Rechtstheorie und Methodenlehre verfolgt. Man kann das Buch nicht wirklich durchlesen. Aber es finden sich viele schöne Zusammenfassungen von Theorien und Entwicklungen, so etwa über die Amherst-Seminar-Gruppe um Austin Sarat, S. 203 ff. Wichtig ist ein großes Kapitel über »Rechtsherstellung und Kohärenz«. Meine Vorbehalte gegen den Konstruktivismus kann auch diese Arbeit nicht abbauen.
 
Wer sich eingehender mit den Laws of Form von George Spencer Brown beschäftigen will, sollte folgendes Buch zu Rate ziehen: Tatjana Schönwälder/Katrin Wille/Thomas Hölscher, George Spencer Brown, Eine Einführung in die "Laws of Form", Wiesbaden 2004. Von S. 245 bis 256 befasst sich Thomas Hölscher mit der Rezeption der Law of Forms durch Niklas Luhmann mit dem Ergebnis, dass Luhmann wohl doch Spencer Brown nicht ganz richtig interpretiert habe. Da fällt es nicht schwer zu bekennen, dass ich selbst diese Kritik nicht mehr wirklich nachvollziehen kann.
Im Internet (GoogleBooks) verfügbar:
Louis H. Kauffmann, Das Prinzip der Unterscheidung. Über George Spencer-Browns "Laws of Form" (1969), in: Dirk Baecker (Hg.), Schlüsselwerke der Systemtheorie, Wiesbaden 2005, S. 173-190.
 
 

VI. Zusatz: Wissen, Unwissen, Rationalität

 
Es ist ein bißchen zum Verzweifeln: Im Grunde sind es immer wieder die gleichen (letztlich unlösbaren) Fragen, die mit immer wieder anderem Vokabular umgewälzt werden in der Hoffnung, sich einer brauchbaren Antwort zu nähern. Es geht wohl gar nicht anders, aber man braucht einige Zeit um zu erkennen, auf welche Probleme die Erörterungen hinauslaufen. Grundfragen der Wissenschaftstheorie sind in unserer Darstellung unter dem Titel »Skeptizismus« und »Holismus« (§ 5) und in diesem Paragraphen als Wahrheitstheorien und Konstruktivismus angesprochen worden. Im juristischen Diskussionszusammenhang tauchen die Probleme zur Zeit unter Stichworten wie »Wissen«, »Unwissen« und »Rationalität« wieder auf. Dazu sei vorläufig auf das Beiheft 9 der Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaft verwiesen, dass 2010, herausgegeben von Hans Christian Röhl, mit dem Titel »Wissen – Zur kognitiven Dimension des Rechts« erschienen ist.
 

I. Paradoxien im Recht?

In der Online-Zeitschrift ZIS (Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik) Heft 1/2010 findet man eine ganze Reihe von Beiträgen über Paradoxien und Recht. Sie führen aus meiner Sicht kaum weiter. Das ist wohl kein Zufall, denn das Heft steht unter dem Oberthema »Recht und Literatur«. Dass Paradoxien in Rhetorik und Literatur ihren Platz haben, bestreite ich nicht. In der Rechtstheorie und der juristischen Argumentation haben sie nichts verloren.

II. Selbstbezügliche Vorschriften im Verfassungsrecht

Zu S. 109 -- Schriftformklauseln -- Zum aktuellen Stand Micha Bloching/Daniel Ortloff, Schriftformklauseln in der Rechtsprechung von BGH und BAG, NJW 2009, 3393-3397.

Zu S. 110:

Zur Ewigkeitsklausel des Art. 79 III GG findet, wohl auch wegen der Person des Autors, der beinahe Bundesverfassungsrichter geworden wäre, eine kleine Monographie von Horst Dreier viel Beachtung, der ein bereits 2008 gehaltener Vortrag zugrunde liegt. Darin warnt Dreier davor, die »Stahlkammer« juristischer Unantastbarkeiten »ständig mit neuen Beutestücken« zu füllen. (Gilt das Grundgesetz ewig? Fünf Kapitel zum modernen Verfassungsstaat, 2009).

Im ersten Kapitel stimmt Dreier mit einem Rückblick in das Thema ein. Während die französische Nationalversammlung mit der Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 »Wahrheiten für alle Zeiten und Länder« aussprechen wollte, schrieb Thomas Jefferson aus Paris an James Madison, eine Verfassung dürfe nicht länger als für eine Generation Geltung beanspruchen, denn die Erde gehöre immer den Lebenden.

Zweites Kapitel: In der politischen Praxis werden Verfassungen jedoch überwiegend – sei es stillschweigend, sei es ausdrücklich – »für die Ewigkeit« beschlossen, so das Grundgesetz durch Art. 79 III GG. Für die Weimarer Reichsverfassung erinnert Dreier an die Kontroverse zwischen Carl Schmitt einerseits und Anschütz und Thoma andererseits, in der ersterer einen änderungsresistenten Kern postulierte.

Das dritte Kapitel befasst sich mit der Ewigkeitsklausel des Grundgesetzes. Dreier verhehlt nicht seine Abneigung gegen diese im Grund undemokratische Regelung. Die (von Maunz-Dürig) so genannte normative Zementierung der Verfassung geht ihm vor allem inhaltlich zu weit. Dreier sieht daher neben »den Alternativen zwischen Verfassungserstarrung und Revolution« (Bryde) in Art 146 GG einen dritten Weg der Verfassungserneuerung.  Im vierten Kapitel wird dieser Weg näher ausgeschildert.

Ich sehe aktuell keinen dringenden Bedarf für eine Totalrevision der Verfassung, und deshalb finde ich das fünfte Kapitel, das mit »Verfassungssakralisierung« überschrieben ist, noch interessanter. Hier geht es um die Grundhaltung bei der Auslegung der Verfassung. Zustimmend zitiert Dreier (S. 107) Andreas Kley: »Der instrumentelle Einsatz der Menschenwürde als struktureller Argumentationsverstärker macht aus jedem politischen Alltagsproblem ein Grundsatzproblem, an dem sich Gut und Böse scheiden.« Weniger anspruchsvoll und fundiert und auch etwas distanzierter haben wir diese Tendenz zur Verabsolutierung der Menschenwürde und der Grundrechte in § 12 II mit dem Stichwort Tabuisierung und in § 84 II unter dem Stichwort »Verfassungsverschleiß« angedeutet.

Eine historische Interpretation des Menschenwürdebegriffs in modernen Verfassungen, die von der philosophischen Tradition, insbesondere auch von der auf Kant gestützten Objektformel, absieht, bietet ein Vortrag des Potsdamer Philosophen Ralf Stoecker (Die philosophischen Schwierigkeiten mit der Menschenwürde – und wie sie sich vielleicht auflösen lassen, ZiF Mitteilungen 1/2010 S. 19-30). Danach ist die Menschenwürde letztlich nur eine Sammelbezeichnung für personenbezogene Menschenrechte. Auf dieser Basis muss man wohl die Menschenwürde für abwägungsfähig halten und die Frage, ob Embryonen Menschenwürde besitzen, verneinen. Leider sind der Vortrag (und ebensowenig andere einschlägige Arbeiten Stoeckers, die auf seiner Webseite verzeichnet sind) nicht im Internet verfügbar.

Verabsolutierung von Normen; Folter als Tabu: Im Fall Gäfgen/Deutschland hat der EGMR am 1. 6. 2010 – 22978/05 – entschieden, dass das Folterverbot des Art. 3 EMRK als absolut zu verstehen ist.

»107. In this connection, the Court accepts the motivation for the police officers' conduct and that they acted in an attempt to save a child's life. However, it is necessary to underline that, having regard to the provision of Article 3 and to its long-established case-law (see paragraph 87 above), the prohibition on ill-treatment of a person applies irrespective of the conduct of the victim or the motivation of the authorities. Torture, inhuman or degrading treatment cannot be inflicted even in circumstances where the life of an individual is at risk. No derogation is allowed even in the event of a public emergency threatening the life of the nation. Article 3, which has been framed in unambiguous terms, recognises that every human being has an absolute, inalienable right not to be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment under any circumstances, even the most difficult. 

The philosophical basis underpinning the absolute nature of the right under Article 3 does not allow for any exceptions or justifying factors or balancing of interests, irrespective of the conduct of the person concerned and the nature of the offence at issue.«

Eine deutsche Übersetzung der Entscheidung in NJW 2010 Heft 43 S. 3145-3150. In demselben Heft S. 3128-3132 eine Besprechung von Christoph Grabenwarter.

Anscheinend sind sich alle einig, dass die Androhung physischer Folter in einem solchen Fall jedenfalls als eine unmenschliche Behandlung unter Art. 3 EMRK fällt. Für die sog. Rettungsfolter bleibt danach kein Platz mehr.

Und hier eine amerikanische Sstimme zur Abslutheit des Folterverbots:

• John A. Humbach, The Possibility of Moral Absolutes: Some Thoughts in Response to Jeremy Waldron on Torture. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1943779

Abstract:
Those who advocate for an absolute moral rule forbidding torture must deal with the important challenge that, sometimes, there is even greater human suffering if torture is not employed. The “ticking time bomb” scenario, in which many will die if a bomb’s location is not tortured out of a hapless detainee, provides a paradigmatic case.
The root of the problem is that a simple moral rule against torture does not build in protection for other important values. The rule is able, as a result, to demand conduct in derogation of those values. The problem is very likely not, however, that the rule is not a valid. Rather, it is merely a problem of defective formulation.
The challenge is to formulate moral rules in such a way that they are absolute and, yet, sensitive to circumstances (such as consequences). The approach suggested in this paper is to take explicit account of mental states in formulating moral rules. For example, a defined wrong could consist of doing a specified act in the presence or absence of some specified belief as to consequences or other circumstances. The honest belief criterion can make the rule, as a practical matter, sensitive to circumstances even while its command is absolute. The rule is absolute because the agent either has the requisite belief or does not and is commanded to act accordingly, without exception. Yet, the rule is sensitive to circumstances because, as a practical matter, agents’ honest beliefs will tend to have a high correlation with actual states of affairs.
Taking explicit account of mental states in formulating moral rules allows rules that are both absolute in their command and, yet, morally sensitive to circumstances.

IV. Vorlagepflichten als Auslegungsverbote

II. Klassische Hermeneutik

III. Sprachphilosophische Kritik

Michael Dellwing, Derrida, Fish, und das Gesetz, ZfRSoz 29, 2008, 261-278: Dellwing sieht in Stanley Fish einen der bedeutendsten neopragmatischen Betrachter der amerikanischen Gegenwartsgesellschaft, dessen umfangreiche Arbeiten zum Recht im deutschsprachigen Raum jedoch zu wenig Beachtung gefunden hätten. Dellwing will deshalb mit seiner Arbeit die Fish-Rezeption befördern. Dabei stellt er auch die zahlreichen Gemeinsamkeiten und einige Unterschiede zu den Grundgedanken Derridas dar, denn das erleichtere die Rezeption, da man hierzulande mit Derrida besser vertraut sei. Wer Freude an dem Spiel mit Paradoxien hat, wird den Artikel mit Vergnügen lesen, erfahren wir doch, dass das Recht eben deshalb seine Rolle spielt, weil Rechstexte keine Inhalte haben, sondern nur rhetorische Anknüpfungspunkte für einen Diskurs bilden, in dem unterstellt wird, dass das Recht Inhalte hätte. Uns irritiert ein wenig, dass die (fehlende) Substanz des Rechts als desen Formalität angesprochen wird. »Recht wird erst dadurch Recht, dass es nicht formal existiert, sondern immer neu in Anspruch genommen werden und damit auf die Welt reagieren kann. Es kann nur in der Welt Erfolg haben, wenn es in der Unvorhersehbarkeit der Welt verankert bleibt. Seine immer neue situative Verwendung ließe sich auch nicht formalisieren, ohne dass es dadurch aufhörte, Recht zu sein. In der sozial geteilten Überzeugung, Recht wäre formal und schreibe dadurch Konkretes vor liegt jedoch seine Macht und dadurch seine Identiät als Recht.« (S. 267)

I. Die logische Differenz

Dazu aus dem Legal Theory Lexicon von Lawrence B. Solum jetzt der Artikel Fact and Value.

VI. Von der formalen zur Fuzzy-Logik

Literatur: Axel Adrian, Grundprobleme einer juristischen (gemeinschaftsrechtlichen) Methodenlehre, 2009, Zusfg. in: ders., Wie wissenschaftlich ist die Rechtswissenschaft? – Gibt es eine bindende Methodenlehre?, RTh 41 (2010), 521–548; Jan C. Joerden, Logik im Recht, 2005, 8. Kap. m. Nachw., Oliver Munte, Fuzzylogik und Ausbildungsunterhalt, Rechtstheorie 32, 2001, 533-557 

Oliver Munte ist ganz angetan von der Fuzzy-Logik und hat dazu testweise ein kleines Expertensystem implementiert. Munte vernachlässigt jedoch, dass auch die Fuzzy-Logik nur nach eindeutig beschriebenen Regeln arbeiten kann, so dass sie nur hilfreich ist, wenn man die juristischen Fragen vorher in solche Regeln übersetzt hat. Das ist, wie Munte zeigt, für bestimmte Fallkonstellationen zwar durchaus möglich.  Die Rechenarbeit erledigt dann zwar die Maschine. Aber jederzeit kann jemand daherkommen und geltend machen, dass die Umsetzung in das Maschinenprogramm an dieser oder jener Stelle nicht adäquat sei oder bestimmte Umstände des Falles nicht berücksichtige. Am Ende ist Fuzzy-Logik deshalb wohl doch nicht mehr als eine Metapher.

Ähnliche Einwände bei Joerden, S. 347 f.

I. Willensfreiheit und Schuldstrafrecht

Von Rolf Dietrich Herzberg stammt die kleine, aber feine Monographie »Willensunfreiheit und Schuldvorwurf« (Mohr Siebeck, Tübingen 2010). Darin zeigt sich Herzberg als konsequenter Determinist. Dem von ihm so genannten Neurodeterminismus hält Herzberg entgegen, dass dieser für die Frage nach der Haltbarkeit des Schuldprinzips irrelevant sei, da er nur einen kleinen Ausschnitt aus einer viel längeren und verzweigteren Kausalkette erfasse (S. 2ff.). Herzberg vertritt demgegenüber eine Art A-priori-Determinismus, dem man mit Beispielen pro und contra Willensfreiheit nicht beikommen kann. Neu und originell ist der Begriff der »kleinen Willensfreiheit«, nämlich die Freiheit zu unausweichlicher Entscheidung. Gemeint ist, dass auch der konsequente Determinist in den meisten Situationen den Eindruck hat, dass er sich frei für das entscheidet, was er tun muss. Mindestens vorstellen kann er sich aber auch, dass er in manchen Situationen genötigt zu einer Handlung genötigt wird, sei es durch äußeren Zwang, sei es durch Krankheit oder Sucht. Für die Rettung des Schuldprinzips hat aber auch Herzberg am Ende keine andere Lösung, als dass er diese »kleine Willensfreiheit« ausreichen lässt, indem er die Schuldregeln des Strafrechts als Ausnahmeregeln für die Fälle interpretiert, in denen nicht einmal die »kleine Willensfreiheit« gegeben ist.

V. Soziobiologie

Aus der Theorie des symbolischen Interaktionismus, genauer, von George Herbert Mead, Mind, Self, and Society (1934) ist die Vorstellung geläufig, dass Menschen sich in andere hineinversetzen können und von dort auf sich zurückblicken können. Der Gießener Biophilosoph Eckart Voland hat diese Vorstellung analog in die Evolutionstheorie übertragen und nutzt sie, um zu erklären, dass und wie aus soziobiologischer Sicht das Gefühl von Freiheit als bloßes unfunktionales Nebenprodukt der Evolution entstanden ist. Die These ist ganz einfach: Es ist überlebenswichtig, das Verhalten anderer Lebewesen prognostizieren zu können. Im Tierreich geschieht das durch bloße Verhaltensbeobachtung (behavior reading). Ein evolutionärer Fortschritt für den Menschen bestand darin, dass er sich die Fähigkeit aneignete, Emotionen und Kognitionen anderer Menschen zu lesen, eine Fähigkeit, die man allgemein als Empathie bezeichnet (mind reading). Die daraus erschlossenen Verhaltensmuster anderer werden dann als von einem Willen getragen interpretiert. Erst nachträglich -- und aus der Sicht der Evolutionsbiologie, eigentlich überflüssigerweise -- wenden Menschen dieses Interpretationsmuster auch auf sich selbst an und gelangen so zu einem Freiheitsbewusstsein. Auf jeden Fall lesenswert: Voland, Eckart, Wir erkennen uns als den anderen ähnlich
Deutsche Zeitschrift für Philosophie 55: 739-749, 2007.
Von einem amerikanischen Juristen stammt eine ganz neue zusammenfassende Darstellung von Ergebnissen der Soziobiologie, die für das Recht relevant sein sollen:
Edwin S. Fruehwald, An Introduction to Behavioral Biology for Legal Scholars, http://ssrn.com/abstract=1627363.
Der Text ist so klar und lesbar geschrieben, wie es (fast) nur Juristen können. Aber das, worüber da so schön berichtet wird, scheint mir doch zu einem erheblichen Teil Spekulation von Evolutionsbiologen zu sein. Ich kann mir schwer vorstellen, dass das alles wirklich auf der Genebene nachgewiesen ist.
In diesem Zusammenhang von interesse vielleicht auch:
Brian Leiter/Michael Weisberg, Why Evolutionary Biology is (so Far) Irrelevant to Law, 2007 (U of Texas Law, Law & Econ Research Paper No. 81; U of Texas Law, Public Law Research Paper No. 89). SSRN: http://ssrn.com/abstract=892881

VI. Exkurs: Der Begriff der Freiheit

Der Exkurs ist als Preprint von meiner (KFR) Webseite abrufbar.
In der FAZ vom 25. 1. 2010 hat Michael Zöller zwei Bücher, die die negative Freiheit verteidigen, sehr positiv besprochen:
Doering, Detmar (2009): Traktat über Freiheit. München: Olzog.
Palmer, Tom G. (2009): Realizing Freedom. Libertarian theory, history, and practice. Washington, DC: Cato Institute.
Unter diesem Link ist die Rezension vielleicht noch zu finden.
Über »Selbstbestimmungsrecht und Paternalismus« vgl. den Eintrag in Rsozblog vom 3. 1. 2012.

I. Norm und Subsumtion

III. »Versatzstücke« als Theorieersatz

 
Gleich der erste Artikel im Legal Theory Lexicon von Lawrence B. Solum befasst sich mit dem Begriffspaar Ex Ante/Ex Post. Dabei geht es, anders als bei unseren »Versatzstücken«, nicht um eine kleine Theorie für die praktische Rechtsanwendung, sondern um den prinzipiellen Unterschied zwischen der normativen oder deontologischen Bewertung eines Sachverhalts »ex post« und der utilitaristischen Perspektive, die »ex ante«, d. h. in die Zukunft gerichtet, nach den Folgen einer Entscheidung fragt.
In dem Buch von Ward Farnsworth, The Legal Analyst (2007) findet sich gleich am Anfang ein Abschnitt über »Ex Ante and Ex Post«. Er beginnt mit einem wunderbaren Beispiel: Ein Räuber betritt eine Bank, richtet seinen Revolver auf einen Kunden und verlangt Kassierer das Geld in der Kasse. Als der Kassierer sich weigert, erschießt der Räuber den Kunden. Nun verlangen dessen Erben von der Bank Schadensersatz. Farnsworth stellt ganz darauf ab, dass die Ex-post-Betrachtung zu einer fallbezogenen Konfliktlösung führt, die unter dem Gesichtspunkt der Fairness und der distributiven Gerechtigkeit zu diskutieren ist, während die Ex-Ante-Betrachtung dem entspricht, was wir Folgenberücksichtigung nennen. Es geht also um die Frage, welche Folgen die Entscheidung des Falles, als Regel gedacht, haben würde. Im Beispielsfall bedeutet das: Bei einer Ex-Post-Betrachtung könnte man erwägen, dass die Bank durch Herausgabe des Geldes den Tod des Kunden hätte vermeiden können, ferner, dass die Bank eher in der Lage ist, das Risiko eines Überfalls zu tragen und die Folgen auszugleichen. Dann hätten die Erben mit ihrer Klage wohl Erfolg. Eine Ex-Ante-Betrachtung würde aber zu bedenken geben, dass künftig alle Bankräuber damit rechnen können, auf bloße Drohung hin Geld zu erhalten mit der Folge, dass Banküberfälle sich häufen würden. Diese Überlegung führt dann zur Klagabweisung. Es gelingt den Amerikanern sehr gut, die beiden unterschiedlichen Argumentationsweisen herauszuarbeiten. Ihre Vorliebe für die Ex-Ante-Betrachtung ist nicht zu übersehen. Sie hat beruht auf der Vorliebe für die Ökonomische Analyse des Rechts und den damit verbundenen Effizienzgedanken.
Es besteht kein Grund, die amerikanische Begriffsbildung zu übernehmen, denn ex post und ex ante sind bei uns anders belegt.
 

I. Das Postulat der Wertfreiheit der Wissenschaft

Lorenz Engi, Wissenschaft und Werturteil – Wissenschaft und Politik, Ancilla Juris 25-33.
Zeitweise konnte man den Eindruck gewinnen, dass es unschicklich sei, sich bei der Diskussion des Werturteilsproblems prinzipiell auf die Seite Max Webers zu schlagen, ja, das Problem überhaupt anzusprechen. Doch im Laufe der Zeit haben sich die Wogen geglättet und inzwischen ist es beinahe selbstverständlich geworden, dass Wissenschaft möglichst von moralischen und politischen Werturteilen frei bleiben sollte. Einen Beleg dafür bietet Lorenz Engi in der Online-Zeitschrift Ancilla Juris 2009 mit einem Aufsatz über »Wissenschaft und Werturteil – Wissenschaft und Politik«. Wir brauchen an unserer Stellungnahme zum Werturteilsproblem danach nichts zu ändern.
Engi gibt eine abgewogene und gut lesbare Darstellung des Problems der Wertfreiheit der Wissenschaft. Sein Ausgangspunkt ist der große Wertungsbedarf angesichts wirtschaftlicher Verwerfungen, neuer Optionen der Biotechnologie, und der Umwelt- und Klimagefahren. Engi antwortet mit drei »Maximen«: Wissenschaft entscheidet nicht. Wissenschaft politisiert nicht. Wissenschaft überredet nicht. Mir fehlt es ein bißchen an Hinweisen, was denn Wissenschaft leisten kann, um Werturteile zu verbessern.
 

III. Grundsätzliche Kritik am Postulat der Werturteilsfreiheit

Zu S. 173 oben: (7) Systemtheorie
Den Umgang der Systemtheorie mit dem Werturteilsproblem zeigt sehr gut das Themenheft 1/2008 der Zeitschrift für Rechtssoziologie und darin besonders ein Aufatz von Gunther Teubner, Selbstsubversive Gerechtigkeit: Kontingenz- oder Transzendenzformel des Rechts?, Zeitschrift für Rechtssoziologie, S. 9-36.
Im einleitenden Absatz scheint Teubner für die Rechtssoziologie vom Standpunkt der Wertfreiheit auszugehen:
»Die Rechtssoziologie kennt keine Gerechtigkeit. Zwar ermitteln zahlreiche empirische Untersuchungen zur lokalen Gerechtigkeit, was die Leute in unterschiedlichen Konfliktsituationen für gerecht und fair halten. Ebenso zahlreich sind soziologische Theorien über Rechtsnormen, Sanktionen, Professionen und Gerichte. Aber es gibt keine rechtssoziologische Theorie der Gerechtigkeit. Rechts- und kulturkritische Studien pflegen die Ungerechtigkeiten des Rechts in Bezug auf Geschlechterverhältnisse, auf ethnische Herkunft, auf Güterverteilung und auf kulturelle Lebensbedingungen aufzudecken, aber sie entziehen sich regelmäßig der Frage, was Gerechtigkeit des Rechts positiv bedeuten könnte.«
Irritierend ist dann aber der folgende Satz:  
»Die Normativität der Gerechtigkeit erscheint danach, wenn überhaupt, als ein politisches Projekt und nicht als ein Projekt des Rechts. Ist die Gerechtigkeit selbst – die fundamentale Erwartung der Menschen gegenüber dem Recht – der blinde Fleck der Unterscheidung Recht/Gesellschaft?«
Warum Gerechtigkeit kein Projekt des Rechts sein soll, ist mir nicht klar. ABer jedenfalls gelingt es Teubner dann ganz wunderbar, das Werturteilsproblem zu verrätseln:
Der Gegensatz von Sein und Sollen wird zum »hochproblematischen Hiatus zwischen Rechtsstrukturen und Entscheidungen, der die Paradoxien des Rechts hervortreibt«. »Der Re-entry … soziologischer Analysen in das Recht« soll »für die Normativität der Gerechtigkeit einen ›imaginären Raum‹ jenseits von Naturrecht und Positivismus« öffnen und »möglicherweise zu einem tieferen Verständnis von Gerechtigkeit … – im Sinne von subversiven Praktiken der Selbst-Transzendierung des Rechts« führen.
 
 

IV. Indirekte Beziehungen zwischen Wissen und Werten

Da Interdisziplinarität angesagt ist, liegt der Versuch nahe, das Werturteilsproblem mit Hilfe der Psychologie zu lösen. In der Psychologie werden Werturteile mit Emotionen in Verbindung gebracht. Für einen Einstieg in die Thematik mit allerhand Literaturhinweisen sei verwiesen auf Rainer Reisenzein, Moralische Gefühle aus der sicht der kognitiv-motivationalen Theorie der Emotion, in: Marco Iorio/Rainer Reisenzein (Hg.), Regel, Norm, Gesetz. Eine interdisziplinäre Bestandsaufnahme, Frankfurt am Main 2010, S. 257-283. Aber viel mehr als die Tatsache, dass Werturteile nicht unmittelbar durch Kognitionen veranlasst, sondern auf dem Umweg über Emotionen zustande kommen, erfährt man dort nicht.

I. Zur Theorie juristischer Argumentation

Einen gewissen Eindruck von der Mainzer Schule der juristischen Rhetorik/Argumentation bekommt von auf der Internetseite von Prof. Dr. Katharina Gräfin von Schlieffen, Fernuniversität in Hagen.
Lesenswert: Katharina Gräfin von Schlieffen, Wie Juristen begründen. Entwurf eines rhetorischen Argumentationsmodells für die Rechtswissenschaft, JZ 2011, 109-116.
Ein besonders gelungenes Beispiel für juristische Argumentation bietet der Lawrence B. Solum mit dem neuen Eintrag »Hypotheticals« in seinem Legal Theory Lexicon. Der Artikel ist kurz und dabei so lebendig und anschaulich geschrieben, dass es sinnlos wäre, hier noch eine Zusammenfassung zu geben. [http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2011/10/legal-theory-lexicon-hypotheticals.html] Ich will nur sagen, dass die Argumentation mit hypothetischen Vergleichsfällen oder Lösungen vielleicht unter dem amerikanischen Fallrecht noch stärker verbreitet sein mag als bei uns, dass sie aber hierzulande nicht weniger relevant ist.
 

Zur Aufzählung S. 179 könnte man hinzufügen:

7. Einen ganz anderen Zugang zur Rhetorik haben die Amerikaner. Er führt von »Law and Literature« über »Law as Literature« zur »Law as Narrative«. Im Recht konkurrieren Narrative mit analytischen Diskursen. James Boyd White hat wohl erst erster deutlich den Unterschied zwischen Narration und Argumentation formuliert:

»I think a fundamental distinction can be drawn between the mind that tells a story and the mind that gives reasons: one finds its meaning in representations of events as they occur in time, in imagined experience; the other in systematic or theoretical explanations, in the exposition of conceptual order or structure. One is given to narrative, the other to analysis.« (James Boyd White, The Legal Imagination, 1973, 859)

Als Ersatz für eine systematische Erläuterung verweise ich vorläufig auf meine Einträge in rsozblog.de:

Legal Narratives

Legal Narratives II

Legal Narratives III: »Von den Fällen, die fallweise im Einzelfall anfallen.«

Legal Narratives IV
Legal Narratives V: Peter Stegmaiers ethnographischer Blick
 

II. Die Diskurstheorie der Normbegründung

Thomas Gregersen, ein dänischer Habermas-Fan, betreibt ein Blog mit dem Titel Political Theory - Habermas and Rawls, und bietet dort viel guten Inhalt an. 

III. Die Theorie des juristischen Diskurses

II. Die deontischen Modalitäten

 
Das Normenquadrat wird leichter verständlich, wenn man sich zunächst das (schon aus der Antike bekannte) logische Quadrat vor Augen führt. Dort geht es um den Zusammenhang von Aussagen wie:
(1) Alle Menschen laufen.      Kein Mensch läuft.
(2) Einige Menschen laufen.  Einige Menschen laufen nicht.
Hier sieht man auf den ersten Blick, dass die beiden Sätze in der ersten Zeile sich ausschließen. Sie sind konträr. Dagegen sind die beiden Sätze der zweiten Zeile miteinander verträglich. Aber sie können nicht beide zugleich wahr sein. Sie sind subkonträr. Dagegen schließen der erste Satz der ersten Zeile und der zweite Satz der zweiten Zeile sich wechselseitig aus. Sie sind kontradiktorisch. Das gleiche gilt für den zweiten Satz der ersten und den ersten Satz der zweiten Zeile. Die Sätze schließlich, die übereinander stehen, sind miteinander verträglich. Die Sätze in der ersten Zeile nennen sogar eine hinreichende Bedingung für die in der zweiten Zeile. Man sagt, die Sätze in der zweiten Zeile seien subaltern.
 
In einem jüngeren Aufsatz, der uns entgangen war, macht Giovanni Sartor geltend, dass die deontischen Modalitäten, so wie wir sie hier dargestellt haben, nicht ausreichen, und entwickelt dazu -- teilweise in Anlehnung an Hohfeld, einen erweiterten Satz normativer Modalitäten. Er meint, dass diese Erweiterung nicht nur nützlich. sondern auch notwendig sei, da sich nicht alle rechtlichen Phänomene, insbesondere das der Rechtsmacht (power) und ebensowenig eine prozessuale Dynamik aus Gebot und Verbot herleiten ließen. Es ist zwar richtig, dass es oft höchst unpraktisch ist, eine Rechtsfigur auf auf Gebote oder Verbote zurückzuführen. Deshalb behandeln wir in § 28 Organisations- und Ermächtigungsnormen. Aber logisch sehe ich dazu keine Notwendigkeit. Man kann die Dinge auch komplizierter machen als notwendig.
(Giovanni Sartor, Fundamental Legal Concepts: A Formal and Teleological Characterisation, Artificial Intelligence and Law, 14, 2006,
 S. 101–142; im Internet als EUI WORKING PAPER verfügbar).
 

V. Generelle und individuelle Normen

Sehr viel genauer unter Rückgriff auf Alf Ross, Directives and Norms, 1968, wird die Thematik von Dick W. P. Ruiter, Institutionelle Rechtstatsachen, Rechtliche Ermächtigungen und ihre Wirkungen, 1995, S. 161 ff., behandelt.

IV. Der pluralistische Rechtsbegriff

 
Zu S. 206: Literatur im Web: Gunter Teubner, Globale Bukowina
 

V. Wandel der Staatlichkeit

Hier ist künftig noch zu betonen, dass die Entwicklung in Europa zu geteilter Staatlichkeit und Souveränität geführt hat, auch wenn hinsichtlich der EU noch nicht von einem Bundesstaat die Rede sein kann.

VI. Exkurs: Recht und Staat -- Nation -- Gesellschaft -- Zivilgesellschaft

III. Repressive, restitutive und präventive Sanktionen

Zum Stichwort Strafschadensersatz S. 220: Eine übersichtliche (und im Netz verfügbare) Darstellung der neueren entwicklung bietet Volker Behr, Strafschadensersatz im deutschen Recht – Wiederauferstehung eines verdrängten Phänomens, Zeitschrift für das Juristische Studium (www.zjs-online.com/) 3, 2010, S. 291-296.
Zu S. 221: Schon an dieser Stelle sollte die Alternativität unterschiedlicher rechtlicher Regeln deutlich werden. Mit Strafrecht kann man vielfach dasselbe erreichen wie mit Zivilrecht und umgekehrt. Aber dieser Alternativität geht viel weiter. Das zeigt sich im Haftungsrecht. Dazu bei § 59 VI.

V. Sanktionslose Rechtsnormen und Softlaw

Ein neues Buch versucht, aus dem weichen Begriff des Soft Law eine ganze Theorie zu machen: Dominik E. Arndt, Sinn und Unsinn von Soft Law, Prolegomena zur Zukunft eines indeterminierten Paradigmas, Baden-Baden 2011.

Arndt geht davon aus, dass der Begriff des Soft Law nicht hinreichend definiert sei, wenn darunter alle »atypischen Regelungsbestände mit unklarer rechtlicher Qualifikation gefasst werden. Er verzichtet aber seinerseits auf eine abschließende Definition und will das Phänomen mit Hilfe zusätzlicher Begriffe (sekundäre Rechtsnormen, adaptive Rechtsnormen) und unter Rückgriff auf das »bewegliche System« Wilburgs einfangen. Das Ergebnis ist ein gradueller Begriff: Es ist eine längere Liste von Elementen zu bedenken, von denen jedes mehr oder weniger vorliegen kann, deren Gesamtheit aber im konkreten Fall die Einordnung einer Norm als Soft Law ermöglicht. Das erscheint mir eher verwirrend. Zustimmung verdient aber die Absicht, was als Soft Law erscheint, mit den traditionellen Begriffen und Theorien der Rechtstheorie in die Rechtsquellenlehre einzubauen. Das bedeutet aber, dass man in jedem einzelnen Fall die rechtliche Erheblichkeit der weichen Norm begründen muss.

Nach der Lektüre des Buches muss man festhalten, dass der Begriff des Soft Law heute weit über das Völkerrecht hinaus verwendet wird. Es gibt Soft Law auf staatlicher Ebene, auf europarechtlicher Ebene und eben auf der Ebene des Völkerrechts. Dabei ist Soft law weiter als die leges imperfectae. Gemeint sind nämlich nicht bloß oder eigentlich gar nicht unverbindliche Bestimmungen in den klassischen Rechtsnormen (Verfassungen, Gesetze, Verordnungen), sondern insoweit atypische Normen. Diese Normen haben aber doch alle einen formellen Anschluss an das offizielle Recht. Und am Ende sind sie nicht rechtlich verbindlich, aber doch in der Regel jedenfalls mittelbar rechtlich erheblich.

I. Verhaltens- und Sanktionsnormen

 
Lawrence B. Solum unterscheidet in einem neuen Beitrag zu seinem Legal Theory Lexicon zwischen Conduct Rules und Decision Rules. Decision Rules sind nicht eigentlich Sanktionsnormen, sondern es sind die Verhaltensnormen selbst aus der Sicht Dritter, insbesondere natürlich der Gerichte. Solums Beispiel: Angenommen, wir haben eine Verhaltensregel, die besagt, dass Rechtsunkenntnis entschuldigt nicht. Dann würde man in vielen Situationen dennoch normwidriges Verhalten aus Rechtsunkenntnis entschuldigen, hätte also eine andere Entscheidungsregel. Die Unterscheidung und das Beispiel überzeugen uns nicht. »Rechtsunkenntnis entschuldigt nicht.« gar keine Verhaltensnorm, nach der man sich richten kann, sondern unselbständiger Teil vieler, aber nicht aller Normen.

II. Vollständige und unvollständige Rechtssätze

Zum Absatz über Obliegenheiten:
 
Im Zivilrecht ist das Mitverschulden eine vertraute und praktisch enorm wichtige Figur. Dogmatisch wird es als Obliegenheitsverletzung konstruiert. Im Strafrecht wird Mitverschulden des Opfers vielfach bei der Strafzumessung berücksichtigt. Es fehlt jedoch bisher an einem klaren dogmatischen Konzept für die Einordnung des Opferverhaltens. Ein solches Konzept ist wünschenswert, weil es die Abgrenzung relevanten und irrelevanten Opferverhaltens erleichtern kann. Diese Lücke versucht Hörnle mit einem kurzen, aber wichtigen Aufsatz zu füllen. 

Tatjana Hörnle, Die Obliegenheit sich selbst zu schützen, und ihre Bedeutung für das Strafrecht, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 156, 2009, 626-635

Hörnle bedient sich der Figur der Selbstschutzobliegenheit. Sie meint, Selbstschutzobliegenheit sollten nicht angenommen werden, soweit das auf eine allgemeine Freiheitseinschränkung ohne konkreten Verdacht hinauslaufen würde. Man darf also auch nachts im dunklen Park spazieren gehen. Erst wenn sich ein Risiko konkretisiert hat und vom Opfer erkannt ist, wird man Vorsichtsmaßnahmen erwarten. Heikel bleibt die Berücksichtigung des Opferverhaltens bei Sexualdelikten. Hier begründet das Erkennen sexueller Absichten des späteren Täters noch keine Selbstschutzpflicht. Die soll erst entstehen, wenn das Risiko erkennbar wird, dass der Täter das Fehlen eines Einverständnisses nicht respektieren werde. Als Folgen einer festgestellten Obliegenheitsverletzung kommt in erster Linie eine Strafmilderung und nur ausnahmsweise Straffreiheit in Betracht. Hörnle stellt keinen Vergleich mit dem Zivilrecht an. Aber es drängt sich geradezu auf, dass das Mitverschulden eine fächerübergreifende Kategorie bildet und damit in die Allgemeine Rechtslehre gehört. Bisher haben wir dem Mitverschulden noch keinen eigenständigen Abschnitt gewidmet. Vielleicht in der nächsten Auflage.

I. Normsetzungskompetenzen

Auf S. 237 weisen wir auf die große praktische Bedeutung von Normsetzungskompetenzen hin. Aktuell entzündet sich die Debatte an dem zur Zeit beim Bundesverfassungsgericht laufenden Verfahren, in dem sich der CSU-Bundestagsabgeordnete Peter Gauweiler gegen den Vertrag von Lissabon wendet. Einige Einzelheiten im Bericht von Heribert Prantl in der SZ vom 23. 5. 2008. Dieses Verfahren muss man im Zusammenhang mit den Attacken von Roman Herzog und Lüder Gerken auf die vom EuGH in Anspruch genommene Kompetenz-Kompetenz sehen (Stoppt den Europäischen Gerichtshof, FAZ Nr. 210 vom 8. 9. 2008, S. 8), der leider im Web und im Archiv der FAZ nicht zu finden ist. Hier jedenfalls ein Bild. (Der Text ist abgedruckt in Deutsche Richterzeitung 2009, 141-147). Kritisch insoweit auch Beiträge in Günther H. Roth/Peter Hilpold (Hg.), Der EuGH und die Souveränität der Mitgliedstaaten, 2008.
Und hier noch eine -- gleichfalls kritische -- politikwissenschaftliche Analyse: Martin Höpner, Warum betreibt der Europäische Gerichtshof Rechtsfortbildung? Die Politisierungshypothese (MPIfG Working Paper 2/10), verfügbar unter http://www.mpifg.de/pu/workpap/wp10-2.pdf. Höpner meint, der EUGH betreibe schrittweise eine »Integration durch Recht« auch bei eigentlich fehlenden Kompetenzen, wo er davon ausgehe, dass in der Sache auf weitgehende Zustimmung rechnen könne. Er sieht darin eine Störung der Gestaltungsfreiheit nationaler Politik und eine Einschränkung der Demokratie. Auf Höpner beruft sich vor allem das gewerkschaftliche Lager, das den EUGH in einem Dauerkonflikt mit den Gewerkschaften sieht.
Lissabon-Urteil und Mangold-Beschluss:
 

Nach dem Lissabon-Urteil vom 30. Juni 2009, wollte das Bundesverfassungsgericht prüfen, »ob Rechtsakte der europäischen Organe und Einrichtungen sich unter Wahrung des gemeinschafts- und unionsrechtlichen Subsidiaritätsprinzips (Art. 5 Abs. 2 EGV; Art. 5 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 des Vertrags über die Europäische Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon) in den Grenzen der ihnen im Wege der begrenzten Einzelermächtigung eingeräumten Hoheitsrechte halten«. Dieses Urteil hat eine umfangreiche Diskussion ausgelöst. Es ist hoch gelobt und böse beschimpft worden. Hier noch eine Internetquelle zum Thema: Claudio Franzius, Vom Nationalstaat zum Mitgliedstaat und wieder zurück? Modifikationen „offener Staatlichkeit“ durch das Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, 2010.

Nachdem sich der erste Sturm gelegt hatte, wartete man nun auf die erste Probe dieser sog. Ultra-vires-Lehre im Fall Mangold. Dort ging es darum, dass ein Unternehmen der Automobilzulieferung im Jahre 2003 mit dem zuvor arbeitslosen Kläger des Ausgangsverfahrens einen auf ein Jahr befristeten Arbeitsvertrag geschlossen hatte. Dabei hatte das Unternehmen auf das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG), das vorübergehend eine Befristung ohne sachlichen Grund zuließ, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hatte. Durch dieses wollte der Gesetzgeber die statistisch deutlich erhöhte Arbeitslosigkeit unter älteren Menschen durch niedrigere Barrieren für deren Wiedereintritt in das Berufsleben verringern. Der Kläger verlangte jedoch alsbald eine Entfristung des Arbeitsvertrages und stützte sich dazu auf Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (ABl Nr. L 175/43) sowie der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl Nr. L 303/16). Der Rechtsstreit wurde schließlich vom Bundesarbeitsgericht dem EuGH vorgelegt, der entschied, dass das Verbot der Altersdiskriminierung auch schon vor Umsetzung der Richtlinien durch die nationale Gesetzgebung entgegenstehende nationale Vorschriften unwirksam mache, und berief sich dafür auf einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, den Erwägungsgründen der Richtlinie 2000/78/EG entnahm, die ihrerseits auf verschiedene völkerrechtliche Verträge und die gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten verwiesen. Das BAG sah sich nunmehr genötigt, der Klage stattzugeben. Dagegen legte der Arbeitgeber Verfassungsbeschwerde ein und hoffte, das Bundesverfassungsgericht werde dem EUGH mit der im Lissabon-Urteil entwickelten Ultra-vires-Prüfung eine Kompetenzüberschreitung in Gestalt einer unzulässigen Rechtsfortbildung bescheinigen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Hoffnung durch Beschluss vom 6. 7. 2010 (2 BvR 26661/06) jedoch enttäuscht.

Der relativ kurz begründete Beschluss ist rechtstheoretisch höchst bemerkenswert, denn er baut auf ds Prinzip der europarechtsfreundlichen Auslegung, das nunmehr andere rechtstheoretische Grundregeln überspielt. Zunächst bestätigt das Gericht noch einmal den Tenor des Lissabon-Urteils: Das Bundesverfassungsgericht ist berechtigt und verpflichtet, Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen darauf zu überprüfen, ob sie aufgrund ersichtlicher Kompetenzüberschreitungen oder aufgrund von Kompetenzausübungen im nicht übertragbaren Bereich der Verfassungsidentität (Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 1 und Art. 20 GG) erfolgen, und gegebenenfalls die Unanwendbarkeit kompetenzüberschreitender Handlungen für die deutsche Rechtsordnung festzustellen. Aber dann wird dieser Ausgangspunkt durch den Grundsatz der Europarechtsfreundlichkeit aufgeweicht. »Die Ultra-vires-Kontrolle darf nur europarechtsfreundlich ausgeübt werden.« (Rn. 58)

Zunächst wird eine Art Wirksamkeitsvermutung für Europarechtsakte aller Art aufgestellt und mit einem Entscheidungsvorrang des EuGH kombiniert.

»Das bedeutet für die vorliegend in Rede stehende Ultra-vires-Kontrolle, dass das Bundesverfassungsgericht die Entscheidungen des Gerichtshofs grundsätzlich als verbindliche Auslegung des Unionsrechts zu beachten hat. Vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts der europäischen Organe und Einrichtungen ist deshalb dem Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV die Gelegenheit zur Vertragsauslegung sowie zur Entscheidung über die Gültigkeit und die Auslegung der fraglichen Rechtsakte zu geben. Solange der Gerichtshof keine Gelegenheit hatte, über die aufgeworfenen unionsrechtlichen Fragen zu entscheiden, darf das Bundesverfassungsgericht für Deutschland keine Unanwendbarkeit des Unionsrechts feststellen.« (Rn.60)

Daraus lässt sich wohl entnehmen, dass auch das Bundesverfassungsgericht selbst zunächst vorlegen würde, wenn der EuGH nicht bereits – wie im Falle Mangold – durch die Vorlage eines Fachgerichts eingeschaltet war. Das ist eine sinnvolle prozessuale Ausgestaltung des berühmt-berüchtigten Kooperationsverhältnisses.

Danach nimmt das BVerfG seinen Anspruch auf eine Ultra-vires-Kontrolle in dreifacher Weise zurück. Erstens: Die Kompetenzüberschreitung muss »ersichtlich« sein (Rn. 61). Aus »ersichtlich« wird im übernächsten Satz »offensichtlich«. Zweitens die Kompetenzüberschreitung muss erheblich ins Gewicht fallen. Dazu wird Literatur zitiert, die eine »drastische«, »krasse«, »schwerwiegende«, »evidente«, »anhaltende« oder »generelle« Kompetenzüberschreitung fordert. Schließlich wird die Forderung nach einer strukturell bedeutsamen Verschiebung im Kompetenzgefüge hinzugefügt. Dieses Erfordernis wird bei Rn. 64 im Zusammenhang mit der Frage nach den Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung durch den EuGH eingeführt.

»Zum anderen hat der Gerichtshof Anspruch auf Fehlertoleranz. Daher ist es nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, bei Auslegungsfragen des Unionsrechts, die bei methodischer Gesetzesauslegung im üblichen rechtswissenschaftlichen Diskussionsrahmen zu verschiedenen Ergebnissen führen können, seine Auslegung an die Stelle derjenigen des Gerichtshofs zu setzen. Hinzunehmen sind auch Interpretationen der vertraglichen Grundlagen, die sich ohne gewichtige Verschiebung im Kompetenzgefüge auf Einzelfälle beschränken und belastende Wirkungen auf Grundrechte entweder nicht entstehen lassen oder einem innerstaatlichen Ausgleich solcher Belastungen nicht entgegenstehen.« (Rn. 66)

Darin steckt die rechtstheoretische Würze des Beschlusses. Dass die Grenze zwischen einer zulässigen Auslegung und Fortbildung der Verträge und einer Kompetenzüberschreitung im Gewand der bloßen Interpretation nicht immer eindeutig ist, weiß jeder. Anscheinend war hier das BVerfG der Meinung, dass der EuGH eigentlich zu weit gegangen sei, wie es der Richter Landau in seinem Sondervotum klarstellt. Aber selbst eine Fehlentscheidung des EuGH soll hingenommen werden, wenn sie nicht zu einer gewichtigen Verschiebung im Kompetenzgefüge führt.

Besonders diesen Punkt hat der Richter Landau in seinem Sondervotum kritisiert. Er meint, die Senatsmehrheit überspanne die Anforderungen an die Feststellung eines Ultra-vires-Handelns der Gemeinschafts- oder Unionsorgane und weiche damit ohne überzeugende Gründe von dem Senatsurteil zum Vertrag von Lissabon ab. Der EuGH habe mit seinem Urteil in der Rechtssache Mangold die ihm verliehenen Kompetenzen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ersichtlich überschritten und ultra vires gehandelt. Die von der Senatsmehrheit offen gelassene Frage, ob der EuGH mit seinem Urteil den Bereich der vertretbaren Auslegung – einschließlich der Rechtsfortbildung – verlassen habe, sei offensichtlich zu bejahen. Mit der Forderung nach einer strukturell bedeutsamen Verschiebung im Kompetenzgefüge verkenne die Senatsmehrheit, dass spezifische Gefahren für die Wahrung der Kompetenzen und damit der demokratischen Legitimation im Fall der Europäischen Union weniger von schwerwiegenden – und als solchen erkennbaren – Kompetenzanmaßungen im Einzelfall als von schleichenden Entwicklungen ausgingen, in deren Verlauf kleinere, für sich betrachtet möglicherweise geringfügige Kompetenzüberschreitungen kumulativ bedeutende Folgen hätten. Die wohl in allen föderalen Systemen naheliegende Gefahr einer »politischen Selbstverstärkung« der höheren Ebene bestehe im Fall der Europäischen Union in besonderer Weise, da die Kompetenzverteilung hier, anders als in Bundesstaaten, nicht gegenstandsbezogen, sondern final (mit dem Ziel die Herstellung und Aufrechterhaltung des Binnenmarktes), erfolge. Dazu beruft sich Landau auf einen Aufsatz des früheren Richters am Bundesverfassungsgericht Dieter Grimm (Der Staat 48 <2009>, S. 475 <493>). Landaus Fazit:

»Die für dieses Ergebnis vorgebrachten Begründungsansätze des Gerichtshofs vermögen ersichtlich nicht zu überzeugen; sie führen zu dem Schluss, dass der Gerichtshof ein von ihm im Sinne einer möglichst weitgehenden Geltung des Gemeinschaftsrechts gewolltes Ergebnis ohne Rücksicht auf den entgegenstehenden Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers durchgesetzt und so die Grenzen methodisch vertretbarer Rechtsfortbildung verlassen hat. Zudem verdeutlichen sie, wie unterschiedliche, durchweg unionsfreundliche, aber für sich genommen längst akzeptierte Argumentationsmuster des Gerichtshofs in ihrer Kombination die Gefahr einer schrittweisen, schwer aufzuhaltenden Erosion mitgliedstaatlicher Kompetenzen und demokratischer Legitimation mit sich bringen.« (Rn. 108)

Es kommt nicht überraschend, dass auch Grimm in der FAZ vom 9. 9. 2010 (S. 9) unter der Überschrift »Die große Karlsruher Verschiebung« aus den gleichen Gründen wie Landau kritisiert. Seine Kritik liest sich wie ein zweites Sondervotum. Ich zitiere daraus einige Sätze zu der tendenziell entgrenzenden Kompetenzzuordnung nicht nach Sachmaterien, sondern nach politischen Zielen. Das BVerfG vernachlässige, »was ihm noch im Lissabon-Urteil wichtig war und was zu den methodologischen Stärken der deutschen Verfassungsrechtsprechung zählt, nämlich die Berücksichtigung des Kontextes, in welchem sich das Unionsrecht entfaltet. Zu diesem Kontext gehört, dass die Kompetenzverteilung in den europäischen Verträgen erheblich unklarer ist als in den Verfassungen von Bundestaaten. Während hier auf Sachmaterien abgestellt wird, gilt im Europarecht ein finales Kriterium. Ziel der Vergemeinschaftung ist die Herstellung und Aufrechterhaltung des gemeinsamen Marktes. Von diesem Ziel her bestimmen sich die Kompetenzen. Alles, was die Zielerreichung behindert, begründet potentiell eine Regelungszuständigkeit der EU. Der Markt wird damit zum alles beherrschenden Kriterium, und da es kein Rechtsgebiet gibt, dass sich nicht in diesem oder jenem Fall hemmend auf den freien Marktzugang auswirken kann, das Scheidungsrecht wie da Kirchenrecht, Das Schulrecht wie das Presserecht, sind Grenzbehauptungen schwierig. Die Ausnahmetatbestände, mit denen die Verträge einer Aushöhlung der mitgliedstaatlichen Zuständigkeiten vorbeugen wollen, haben sich demgegenüber als relativ wirkungsarm erwiesen.«

Schließlich weisen Landau und Grimm darauf hin, dass in der EU mit ihren 27 Mitgliedstaaten praktisch keine Möglichkeiten vorhanden sind, einmal eingetretene Kompetenzaushöhlungen legislativ oder durch Vertragsrevisionen zu reparieren.
 

I. »Harte« und »weiche« Normen

Mit dieser Überschrift haben wir die in der amerikanischen Jurisprudenz geläufige Unterscheidung zwischen rules und standards aufgenommen. Dazu jetzt auf im Social Science Research Network (SSRN)  eine einschlägige Abhandlung:
Lehavi, Amnon,The Standards of Property(September 2, 2009). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1467087
Hier das Abstract:
  Much scholarly attention has been paid recently to the optimal design of legal norms as constituting either clear-cut “rules” or open-ended “standards.” The reemergence of formalist thought across schools and ideologies calling to reinforce a more rule-based regime in various legal fields has been increasingly challenging the substantive, contextual jurisprudence that had largely dominated the twentieth century.

The study of legal standards versus rules in property law remains, however, quite limited, focusing mainly on specific aspects such as the remedy-based property rule/liability rule discourse, the debate whether the right to exclude represents the inherent “core” of property rights, and the renewed interest in the structural numerus clausus principle. This Article offers an innovative, comprehensive analysis of the ways in which legal standards operate in property law. It identifies the distinctive manner in which the chief justifications for standards, i.e. incompleteness of rights and enhancement of substantive value-based design and interpretation of norms, play out in property law. Cutting across conventional public law / private law distinctions, by referring to various standards such as “trade usage,” “custom,” “reasonableness,” “abuse of rights,” or “public use,” the Article shows that legal standards hinge prominently on the institutional mechanisms by which such norms are crafted and enforced, and identifies the conditions under which property standards may outperform hard-edged rules.

Considering the unique trait of property rights as implicating numerous and often indefinite interest holders, and hence the need for broad-based coordination in designing the content of property legal standards over time, the Article looks at the ways in which such standards can be filled with content by either bottom-up norms such as group-based customs, values, and understandings, or rather by top-down bodies such as courts.

In essence, in order for property legal standards to work effectively, bottom-up and top-down decisionmaking institutions, working exclusively or conjointly, must systemically guide actors through the often inevitable incompleteness of rights and the dynamic nature of value-based norm-setting, without bringing property to the brink of excessive instability and insecurity that have led to the backlash of new formalism.
Zu diesem Fragenkreis gab es jetzt eine interessante Diskussion im Harvard Law Review. In einem Artikel über »Inducing Moral Deliberation: On the Occasional Virtues of Fog« (Harvard Law Review 123 , 2010, 1214-1246) machte die Autorin Seana Valentive Shiffrin geltend, »weiche« Normen könnten moralische Überlegungen und demokratische Aktivitäten der Bürger anregen. Wer einer weichen Norm gerecht werden wolle, müsse oft selbst darüber nachdenken, welche moralischen Prinzipien im Hintergrund relevant seien und danach abwägen, welche Verhaltensweise von anderen Menschen erwartet werde und was fair, angemessen usw. usw. sei. Damit gehen von standards auch eine erzieherische Wirkung aus, weil Menschen sich die Zwecke der Norm und den Sinn des Rechts überhaupt bewusst machen müssten. Darauf hat Brian Sheppard erwidert mit »Calculating the Standard Error: Just How Much Should Empirical Studies Curb Our Enthusiasm For Legal Standards?« (Harvard Law Review 124, 2011, 92-109). Er meint, die Sache sei komplizierter. Er meint, meint zunächst, dass es darauf ankomme, ob eine Norm verbindlich oder nur eine Empfehlung sei. Das finde ich nicht so interessant, denn eine bloß empfehlende Norm (z. B. Richtgeschwindigkeit auf der Autobahn) könnte psychologisch durchaus die von Shiffrin behaupteten Wirkungen haben. Sheppards eigenes Beispiel – ein modifiziertes Diktatorspiel – finde ich nicht überzeugend, weil zu untypisch für einen Standard. Interessanter scheint mir das Argument, dass bei einem Konflikt zwischen rechtlichen und außerrechtlichen Norm eine »harte« Rechtsnorm eher in moralische Auseinandersetzungen führe. Am interessantesten ist aber wohl Sheppards Hinweis auf zwei empirische Untersuchungen, die jedenfalls indirekt zu den unterschiedlichen Qualitäten von »harten« und »weichen« Normen aufschlussreich sein könnten. Hier ist das Ergebnis eher skeptisch. In dem einen Fall scheint es, als ob die »weiche« Norm eher zu egoistischem Verhalten veranlasst. Im anderen Fall geht um die Handhabung von »weichen« Normen durch Richter, und hier zeigt sich wohl, dass »weiche« Normen eher geeignet sind vorgefasst (»ideologische«) Meinungen zu praktizieren.
 
 
Auf S. 241 erwähnen wir kurz die sog. Maßstäbegesetze. Wer dazu weitere Literatur sucht, sei verwiesen auf Karim Maciejewski, Verfassungskonkretisierung durch Maßstäbegesetzgebung, in: Hartmut Rensen/Stefan Brink (Hg.), Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Erörtert von den wissenschaftlichen Mitarbeitern, Berlin 2009, S. 391-409.

II. Reflexives und prozedurales Recht

S. 253 Der Aufsatz von Thomas Vesting,   Kein  Anfang  und  kein  Ende.  Die  Systemtheorie  des
Rechts als Herausforderung für Rechtswissenschaft und Rechtsdogmatik, Jura 2001, 299  steht in einer längeren Vortragsfassung im Internet zur verfügung:
http://www.jura.uni-frankfurt.de/ifoer1/vesting/Dokumente/online-pub/Kein_Anfang_und_kein_Ende.pdf.
 
 

V. Rechtsgüter als kollektive Güter

 
Wer sich für Gemeinschaftsgüter interessiert sei auf das CommonsBlog von Silke Helfrich hingewiesen. Sie hat für die Heinrich-Böll-Stiftung den Sammelband »Wem gehört die Welt?, Zur Wiederentdeckung der Gemeingüter« 2009 mit Beiträgen u. a. von Elinor Ostrom herausgegeben. Wie es sich gehört, wenn man mehr Gemeinschaftsgüter als notwendig ansieht, steht das Buch in einer Netzausgabe zur Verfügung.
 
 
Zur Unterscheidung von kollektiven und privaten Gütern:
Lawrence B. Solum, Legal Theory Lexicon: Public and Private Goods
 
Zur Kritik des liberalen Harm Principle
Steven Douglas Smith, The Hollowness of the Harm Principle (September 2004). U San Diego Legal Studies Research Paper No. 05-07. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=591327.

IV. Arrows Unmöglichkeitstheorem

Zu Arros Unmöglichkeitstheorem und andern Sozialwahlfunktionen (starkes und schwaches Pareto-Kriterium u. a. m.) hat Lawrence B. Solum einen schönen Übersichtsartikel für sein im Internet zugängliches Legal Theory Lexicon geschrieben:
Social Welfare Functions
 
 

I. Erscheinungsformen der Prinzipien im Recht

Das Gegenstück zu einer Prinzipientheorie, sei sie normativ oder modellhaft beschreibend, bildet die These vom Vorrang des Besonderen, die besagt, dass sich kein Prinzip gegenüber einer konkreten Entscheidung behaupten kann. Dazu der Artikel »The Priority of the Particular«  im Legal Theory Lexicon von Lawrence B. Solum (2011): http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2011/09/legal-theory-lexicon-the-priority-of-the-particular.html

II. Dworkins »These der Rechte«

Man kann Dworkins Prinzipientheorie als Kritik des Rechspositivismus in der Gestalt, die ihm H. L. A. Hart gegeben hat, lesen. So wurde in England und in den USA schon Dworkins 1967 erschienener Aufsatz »The Model of Rules I« verstanden (der 1977 in Dworkins Buch »Taking Rights Seriously« einging). Daraus hat sich in der anglo-amerikanischen Rechtsphilosphie die sogannte Hart-Dworkin-Debatte entwickelt. Hart selbst hat auf Dworkin zunächst in dem Aufsatz »American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream«, Georgia Law Review 11, 1977, 969-989, und noch einmal  mit einem (posthum veröffentlichten Postskript) der 2. Auflage von »The Concept of Law« (1994). Wer sich für diese Debatte interessiert, kann mit einigen im Internet bei SSRN verfügbaren Manuskripten beginnen.

Allan Hutchinson/John N. Wakefield, A Hard Look at 'Hard Cases': The Nightmare of a Noble Dreamer, Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 2, pp. 86-110, 1982 2 , 1982, 86-110, SSRN: http://ssrn.com/abstract=1577815

Brian Leiter, The End of Empire: Dworkin and Jurisprudence in the 21st Century, 2004, SSRN: http://ssrn.com/abstract=598265

Brian Leiter, Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence, 2005, SSRN: http://ssrn.com/abstract=312781

John M. Finnis, H.L.A. Hart: A Twentieth-Century Oxford Political Philosopher,2009, SSRN: http://ssrn.com/abstract=1477276

Scott J. Shapiro, The "Hart-Dworkin" Debate: A Short Guide for the Perplexed, 2007, SSRN: http://ssrn.com/abstract=968657.

H. L. A. Harts Formulierung von der open texture des Rechts ist sprichwörtlich geworden. Kaum einer wagt, sie zu kritisieren. Kritisch jetzt aber Frederick F. Schauer, On the Open Texture of Law: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1926855.

III. Regeln, Prinzipien und Werte als Strukturelemente des Rechts

Für das Gebiet der Allgemeinen Rechtslehre wird man künftig auch die Zeitschrift »Rechtswissenschaft« beachten müssen, die seit diesem Jahr im Beck-Verlag erscheint. In Heft 4 veröffentlicht sie einen Aufsatz von Ralf Poscher, in dem er die Prinzipientheorie einer prinzipiellen Kritik unterzieht.

Ralf Poscher, Theorie eines Phantoms -- Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand, Rechtswissenschaft 1, 2010, 349-372.

Poscher erklärt mit einigem Aufwand, die Prinzipientheorie habe keinen Gegenstand, nachdem klar geworden sei, dass Optimierungsgebote letztlich auch nur Regeln seien. Die Welt der Prinzipien erschöpfe sich nicht in Optimierungsgeboten; sie sei reicher und bunter. Der Unterschied zwischen Prinzipien und anderen Rechtsnormen sei kein struktureller, sondern nur ein gradueller. Das ist, wenn man einmal von der elaborierten Begründung und den umfassenden Literaturnachweisen absieht, für Leser unser Allgemeinen Rechtslehre nicht neu.

Bei dierser Gelegenheit sei auf zwei einschlägige Manuskripte von Poscher hingewiesen, die im Internet bei SSRN verfügbar sind:
Poscher, Ralf, The Principle Theory: How Many Theories and What is Their Merit? (May 28, 2009). INSTITUTIONALIZING REASON. PERSPECTIVES ON THE LEGAL PHILOSOPHY OF ROBERT ALEXY, M. Klatt, ed., New York: Oxford University Press, Forthcoming. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1411181
Poscher, Ralf, Insights, Errors and Self-Misconceptions of the Theory of Principles. Ratio Juris, Vol. 22, Issue 4, pp. 425-454, December 2009. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1505729 or doi:10.1111/j.1467-9337.2009.00434.x [Anfang 2012 nur noch Abstract verfügbar]
 

III. Rechtspositivismus

Ein lesenswertes Manuskript aus den USA: Brian Leitner, Why Legal Positivism?
Abstract:     
This short paper will be presented at a panel on "Legal Positivism: For and Against?" at the annual meeting of the Association of American Law Schools in New Orleans, January 9, 2010. It attempts to identify the theoretical considerations that explain why legal positivism is the dominant view among legal philosophers. Three are identified: (1) positivism gives the best account of the ordinary understanding of law; (2) its account of law is the one deployed fruitfully in all empirical social science; and (3) it does not involve incredible or controversial metaphysical commitments. The paper concludes by noting that the competitors to legal positivism have narrowed considerably in recent years. American Legal Realism (as I have argued elsewhere) depends on a positivist theory of law, rather than being in competition with it. The most sophisticiated version of natural law theory, that of John Finnis, has conceded the main points in dispute to the legal positivists, and simply proposes changing the subject. And Dworkin's theory fails along the three dimensions of theoretical adequacy noted.

The paper concludes that the appeal of Dworkin's theory to constitutional lawyers in the Anglophone world and elsewhere is due entirely to the (correct) perception that his theory makes moral considerations relevant to the resolution of momentous constitutional questions. Unfortunately, so do the positivist theories of Hart and Raz. Only atrocious public relations for legal positivism--aided and abetted by decades of misrepresentations by Dworkin – has led so many casual consumers of the jurisprudential literature to think otherwise. Thinking morality relevant to constitutional adjudication is no reason not to be a legal positivist.
 
Von demselben Autor: Why Legal Positivism? (2009)
Abstract:
“Legal positivism” is often caricatured by its jurisprudential opponents, as well as by lawyers and legal scholars not immediately interested in jurisprudential inquiry. “Positivist” too often functions now as an “epithet” in legal discourse, equated (wrongly) with “formalism,” the view that judges must apply the law “as written,” regardless of the consequences. Lon Fuller, Ronald Dworkin, and the Critical Legal Studies writers have all contributed in different ways to the sense that "positivism" is either a political conservative or politically sterile position. This essay revisits the actual theory of law developed by positivist philosophers like Bentham, Hart, and Raz, emphasizing why it is, and was, understood by its proponents, to be a radical theory of law, one unfriendly to the status quo and anyone, judge or citizen, who thinks obedience to the law is paramount. To be clear, the leading theorists of legal positivism thought the theory gave the correct account of the nature of law as a social institution; they did not endorse it because of the political conclusions it entailed, and which they supported. Yet these theorists realized that the correct account of the nature of law had radical implications for conventional wisdom about law. We would do well to recapture their wisdom today.

0. Literatur

Mir gefällt der Artikel »Legal Positivism« von Kenneth Einar Himma in der Internet Encyclopedia of Philosophy. Er geht ausführlich, verständlich und mit guten Zitaten auf die Positionen von Austin, Hart, Dworkin und Fuller ein. In dem Artikel werden auch die Begriffe »hard positivism« und »soft positivism« erläutert. In Deutschland ist es bisher kaum üblich, entsprechend von hartem und weichem Positivismus zu reden. Aber die Benennung als weicher Positivismus scheint mir für die Position hilfreich zu sein, die wir S. 294 unter I., letzter Absatz, angedeutet und noch einmal in § 39 auf S. 334 unter (6) und (7) erwähnt haben.

Das Thema der Abgrenzung von Recht und Moral ist unerschöpflich. Man kann nicht alles lesen und verarbeiten, und das ist auch gar nicht notwendig. Ganz interessant finde ich aber doch einen Aufsatz von Brian Leiter  über »The Demarcation Problem in Jurisprudence«, auf den ich oben bei § 4 I. 4. (Wesensdefinition) hingewiesen habe.

I. Die Trennungsthese

Oben unter »Literatur« habe ich auf den in den USA geläufigen Begriff »inclusive positivism« hingewiesen. Das Gegenstück natürlich »exclusive positivism«. Für inclusive positivism wird auch der Ausdruck »incorporationism« verwendet. Dazu jetzt ein bei SSRN verfügbares Paper von Alex F. Sarch: Incorporating Raz's Insights About Incorporation (http://ssrn.com/abstract=1855713).

III. Immanuel Kant

Zu S. 297: Der Aufsatz von Horst Dreier, Kants Republik, JZ 2004, 745-756, ist auf der Webseite des Autors als PDF verfügbar.

V. Die Form des positiven Rechts

Zu S. 298 unten: Hier erwähnen wir kurz Luhmanns Gerechtigkeitstheorie. Wer Paradoxien schätzt, sei auf die Analyse von Gunter Teubner verwiesen: Dreiers Luhmann, in: Robert Alexy (Hg.), Integratives Verstehen: Zur Rechtsphilosophie Ralf Dreiers, 2005, 199-211.

Dazu jetzt noch  in Ancilla Juris 2008, 62-72 ein Aufsatz von Moritz Renner, Kontingenz, Redundanz, Transzendenz? Zum Gerechtigkeitsbegriff Niklas Luhmanns. Renner erläutert einleitend sehr verständlich Luhmanns systemtheoretische Beschreibung des Rechtssystems. Was er dann zum Gerechtigkeitsbegriff Luhmanns zu sagen hat, läuft auf einen Jonglierakt mit dem »Grundparadox des Rechts« hinaus. Diese Paradoxologie ist zwar bei Luhmann angelegt (und wird von Teubner noch gesteigert), ist aber nicht besser als Sudoku (in unserem Buch § 12). Das Ergebnis auf S. 71 f. ist entsprechend trivial.
 
Zur sog. Hart-Fuller Debatte ein neuer Sammelband:
Peter Cane (Hg.), The Hart-Fuller Debate in the Twenty-First Century, Oxford 2010.

III. Stufenbaulehre und pluralistisches Recht

Ein neues Plädoyer für ein staatsfreies pluralisstisches Recht stammt von Paul Schiff Berman:
Towards a Jurisprudence of Hybridity, Utah Law Review, 2010, 11-29. (Im Internet bei SSRN).

0. Literatur

Mit dem Geltungsproblem befasst sich eine neue Erfurter Habilitationsschrift: Stephan Meyer, Juristische Geltung als Verbindlichkeit, Tübingen 2011. Ich (KFR) muss gestehen, dass ich nur die ersten 50 Seiten wirklich gelesen habe. So richtig hat mich das Buch da noch nicht gepackt. Der Verfasser argumentiert so gründlich und beinahe umständlich, dass ich den roten Faden noch nicht gefunden habe. Am Anfang steht eine Forschungshypothese:

»Die Gewährleistung der pragmatischen Funktion des Begriffs »juristische Geltung« setzt voraus, dass die juristische Geltung einer Rechtsnorm die objektive Verbindlichkeit des in der Rechtsnorm enthaltenen Rechtsbefehls , mithin eine Rechtspflicht bewirkt. Die Begründung der somit unverzichtbaren Verbindlichkeit geltenden Rechts ist ein Desiderat.« (S. 6) Die These wird natürlich am Ende bestätigt, dabei die Sanktionstheorie verworfen und auch Bedeutungslosigkeit des Staates für den Rechtsbegriff und damit auch für die Verbindlichkeit des Rechts behauptet. Da schließlich auch Moral zur Begründung der Rechtsverbindlichkeit nicht taugen soll, soll am Ende eine »Deutung der Grundnorm als Axiom« aushelfen. Danach wäre die Verbindlichkeit geltenden Rechts »eine angenommene Eigenschaft des Rechts, die grundsätzlich nicht widerlegbar ist, für deren Annahme aber bis zu ihrer Widerlegung gute Gründe sprechen.«

Ich habe noch nicht einmal verstanden, warum hier Geltung und Verbindlichkeit auseinanderdividiert werden.

I. Juristische, faktische und ethische Geltung

 
Als Böckenförde-Paradox oder Böckenförde-Dilemma bezeichnet man bezeichnet man einen Satz des Staatsrechtlers und Richters am Bundesverfassungsgericht Ernst-Wolfgang Böckenförde, die er 1964 in einem (1967 erstmals gedruckten) Vortrag formuliert hatte:
»Der freiheitliche, säkularisierte Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann.«
Dieser Satz schlägt viele Zitierrekorde. Über seine richtige Interpretation gibt es eine ausführliche Debatte. Für die Interpretation ist, worauf Böckenförde selbst später hinweist, der ursprüngliche Kontext wichtig. Manche möchten von dort her auf eine religiöse Letztbegründung des Staates schließen. Für die Allgemeine Rechtslehre ordnen wir diesen Satz als eine unter vielen – freilich als eine besonders geglückte – Formulierung ein, die auf die Notwendigkeit einer Letztbegründung von Staat und Recht hinführen, die außerhalb des Rechts gesucht werden muss.
[Das Zitat stammt aus der Abhandlung »Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation«. Ich zitiere hier nach dem Wiederabdruck in Ernst-Wolfgang Böckenförde, Kirche und christlicher Glaube in den Herausforderungen der Zeit, Beiträge zur politisch-theologischen Verfassungsgeschichte 1957-2002, 2., erw. Aufl., fortgef. bis 2006., Münster 2007, S. 213-230), der weitgehend bei Google-Books verfügbar ist (dort S. 229).]
 

II. Kelsens Lehre von der Grundnorm

 
Vom 19. bis 21. April 2009 veranstalteten die Universität Wien, die Kommission für Rechtsgeschichte Österreichs (ÖAW) und das Hans-Kelsen-Institut eine internationale Tagung zum Leben und Wirken Hans Kelsens. http://www.dieuniversitaet-online.at/beitraege/news/internationale-tagun...
Darüber berichtete am 13. Mai 2009 Martin Otto in der FAZ. Matthias Jestaedt (der zur Zeit in Erlangen die Kelsen-Gesamtausgabe besorgt) wird zitiert mit der Bemerkung, der Zeitgenosse Einsteins sei »Urheber einer juristischen Relativitätstheorie«. Das ein durchaus passender Vergleich: Kelsen als Einstein der Rechtstheorie. Man kann daraus allerdings ganz andere Konsequenzen ziehen, als es die Kelsianer heute tun. Sie vertiefen sich in Biographie und Werkgeschichte. Der Vergleich spricht jedoch dafür, Kelsens Theorien, insbesondere die Lehre von der Grundnorm, kontextfrei zu benutzen: Jedes positiv-rechtliche System braucht eine Grundorm.
 
Kelsens Begriff der Grundnorm entwickelt eine Eigendynamik, wenn man statt der hypothetischen Grundnorm »grundlegende Norm« versteht.
Davon handelt eine Kontroverse zwischen Hoerster und Walter (Walter JZ 2009, 250).
 
Das Kelsen-Institut in Wien hat einmal wieder einen neuen Sammelband produziert:
Robert Walter/Clemens Jabloner/Klaus Zeleny (Hg.), Hans Kelsen anderswo - Hans Kelsen abroad, Wien 2010. Darin ein Beitrag von D. A. Jeremy Telman, A Path Not Taken: Hans Kelsen's Pure Theory of Law in the Land of the Legal Realists,  S. 353-376, der im Internet (SSRN) verfügbar ist.

IV. Anerkennungstheorien

V. Vertragstheorien

 
Auf S. 322 erwähnen wir in unseren Hinweisen auf die Vertragstheorie des Rechtsphilosophen John Rawls das Pareto-Prinzip, das besagt, dass jede Handlung, durch die Menschen besser gestellt werden, ohne andere Menschen zurückzusetzen, gerechtfertigt ist. Leo Katz versucht zu zeigen, dass diese Maxime nicht in allen Situationen angemessen ist:
Katz, Leo, Choice, Consent, and Cycling: The Hidden Limitations of Consent, Michigan Law Review 104 2006 verfügbar bei SSRN: http://ssrn.com/abstract=875845
 

VII. Utilitaristische Theorien

Literatur: Lawrence B. Solum, Legal Theory Lexicon Artikel Utilitarianism

Auf S. 323 erwähnen wir Arthur Kaufmanns Lehre vom negativen Utilitarismus, die nicht auf die Beförderung des Glücks, sondern auf die Verringerung des Unglücks in der Welt abstellt. Sie hat den Vorzug, dass man sich leichter darüber verständigen kann, was als Unglück anzusehen ist als darüber, was die Menschen zu ihrem Glück brauchen. Dieser Gesichtspunkt lässt sich ausbauen, wenn man Glück und Unglück durch Recht und Unrecht ersetzt. Das zeigt Eric Hilgendorf mit einem Aufsatz über »Recht durch Unrecht? Interkulturelle Perspektiven« (JuS 2008, 761-767).

Zur Unterscheidung von deont(olog)ischer und utilitaristischer Moral vgl. den Hinweis oben bei § 10 II.
 

IV. Jacques Derrida

 
Ein ausführlicher und verständlicher Artikel zu Derrida von Jack Reynolds findet sich in der Internet Encyclopedia of Philosophy. Ich hätte mir den Artikel kritischer gewünscht.
Wem dieser Artikel noch nicht genügt, der sei auf Cornelia Vismann, Derrida, Philosopher of Law, German Law Journal 6, 2005, 5-13, verwiesen.
 
Die merkwürdige Liaison zwischen Systemtheorie und Dekonstruktivismus behandelt Gunther Teubner in dem Aufsatz
Ökonomie der Gabe - Positivität der Gerechtigkeit: Gegenseitige Heimsuchungen von System und différance, in: Albrecht Koschorke/Cornelia Vismann (Hg.), Widerstände der Systemtheorie, Kulturtheoretische Analysen zum Werk von Niklas Luhmann, Berlin 1999, S. 199-212.
Teubner weist die »von Systemtheoretikern bevorzugte selektive Einbautechnik, die dekonstruktive Bruchstücke der différance, der itération, der trace, der marge in die Fassaden autopoietischen Begriffspaläste dekorativ einfügt« zurück, obwohl er selbst an solchen Einbauten beteiligt ist. Sie sei sicher reizvoll, führe »aber letztlich nur zu einer Komplexifizierung, zu einer Involution der Theoriearchitektonik, ohne ihre grundlegenden Bauprinzipien zu verändern«. Teubner stellt stattdessen seine eigene Lesart vor, » die eine paranoide Dynamik zwischen den Theorien aufdeckt, eine Dynamik ihrer wechselseitigen Verfolgungen«. Dabei entgeht er freilich der »Komplexifizierung« nicht. Aber wer an Teubners Paradoxologie Spaß hat, kommt bei der Lektüre auf seine Kosten.
 

III. Das Bewertungsproblem

Zum Mitverschulden vgl. den Hinweis bei § 27 II.

IX. Soziale Gerechtigkeit

Zu S. 350: David Miller, Grundsätze sozialer Gerechtigkeit. Mit einem Vorwort des Autors zur deutschen Ausgabe und einer Einleitung von Axel Honneth, 2008 [Principles of Social Justice, 1999]. Als »Pflichtlektüre für alle, die den Kuchen verteilen« und »Standardwerk über Grundsätze der sozialen Gerechtigkeit« hat Dieter Thomä diesen Band in einer Rezension in der FAZ vom 1. 8. 2008 vorgestellt. Wir können darin nicht wirklich etwas Neues finden, das nicht durch die Analyse der »Formen der Gerechtigkeit« abgedeckt wäre.
 
Interessant ist eine neue Arbeit von Alberto Alesina und Paola Giuliano, Preferences in Redistribution, 2009. Darin untersuchen die Autoren die Präferenzen der Menschen im Hinblick auf eine Umverteilung. Sie werten zunächst einschlägige Literatur für ein theoretisches Modell aus, um dann in den Daten des des (US-amerikanischen) General Social Survey und des World Value Survey nach Bestätigung zu suchen. Wenig überraschend legen Wohlhabende weniger Wert auf  Umverteilung. Relevant sind allerdings neben dem aktuellen Einkommensniveau die Erwartungen die Erwartungen an soziale Mobilität und künftige Einkommenchancen. Ebenso wenig überaschend ist die Präferenz politisch links orientierter Personen für eine Umverteilung. Große Bedeutung hat in den USA die Rassenzugehörigkeit. Schwarze sind sehr viel mehr für Umverteilung als Weiße. Eigentlich liegen die Dinge aber umgekehrt: Die (weiße) Mehrheit akzeptiert größere Ungleichheit, wenn sich die Armut -- wie in den USA -- bei einer Minderheit konzentriert. Weniger stark, aber immer noch relevant ist das Geschlecht, das Frauen stärker für Umverteilung pläderen lässt. Das gilt auch, wenn die politische Einstellung kontrolliert wird. Umgekehrt wird höhere Bildung wirkt eher gegen Umverteilung. Wer dagegen erst kürzlich eine negative Erfahrung gemacht wie Scheidung, Arbeitslosigkeit oder Krankenhausaufenthalt gemacht hat, ist staatlichen Eingriffen weniger abgeneigt. Weitere relevante Faktoren sind Religion, Familienstruktur und Fairnessvorstellungen (Abhängigkeit des Reichtums von Glück oder von harter Arbeit). Der World Value Survey zeigt hohe Präferenz für staatliche Umverteilung in Osteuropa, gefolgt von Lateinamerika und Skandianavien. Am Ende der Skala liegen  asiatische Staaten, die USA, Australien und Neuseeland.
 
Im November 2009 ist ein neues Themenheft der im Internet verfügbaren Zeitschrift Aus Politik und Zeitgeschichte (Beilage zur Wochenzeitung Das Parlament)  »Soziale Gerechtigkeit« 47/2009: Soziale Gerechtigkeit erschienen, und zwar mit folgenden Beiträgen:

Stefan Liebig/Meike May, Dimensionen sozialer Gerechtigkeit

Frank Nullmeier, Soziale Gerechtigkeit – ein politischer „Kampfbegriff“?

Wolfgang Glatzer, Gefühlte (Un)Gerechtigkeit

Jürgen Gerhards/Holger Lengfeld, Europäisierung von Gerechtigkeit aus Sicht der Bürger

Mike S. Schäfer/Andreas Schmidt/Teresa Zeckau, Transnationale soziale Ungleichheit in den Medien

Max Fuchs, Sozialer Zusammenhalt und kulturelle Bildung

Und nun auch noch »Soziale Gesundheitsgerechtigkeit«. Vgl. dazu Stefan Huster, Soziale Gesundheitsgerechtigkeit - Sparen, umverteilen, vorsorgen? Verlag Klaus Wagenbach, Berlin, 2011. ISBN 978-3-8031-3639-8.

Soziale Gerechtigkeit und Umverteilung als Thema sind unerschöpflich. Damit befasst sich auch Ronald Dworkin, Was ist Gleichheit?, Suhrkamp Frankfurt am Main 2011 Es enthält Teile aus Dworkins bereits 2011 erschienener Aufsatzsammlung Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality (Harvard University Press, 2000; Rezension Michael Becker PVS 43, 2002, 675). Der FAZ vom 9. 1. 2012 S. 24 wird das Buch ausführlich besprochen von Michael Pawlik. Die Rezension bietet ein ausführliches Inhaltsreferat (und kann aus dem Netz heruntergeladen werden).

V. Das subjektive Recht in objektiver Bindung

Bei den Literaturangaben fehlt Hans-Peter Haferkamp, Die heutige Rechtsmissbrauchslehre – Ergebnis nationalsozialistischen Rechtsdenkens?, 1995.

I. Actio und Writ

Im Fitzwilliam Museum, Cambridge, gab es 2001 eine Ausstellung Illuminating the Law. Gezeigt wurden Bilder zu mittelalterlichen Rechtstexten. 19 solcher Bilder mit guten Erklärungen sind im Internet zu finden. Die Bilder 17 und 18 zeigen ein eindrucksvolle arbor actionum, d. h. eine Tafel mit den im römischen Recht anerkannten Klagen. Insgesamt handelt es sich um 169 Klagen.
 

0. ÖAR zur Frage der Rechtsdurchsetzung durch Private

Die Überschrift ist neu. Das bedeutet noch nicht, dass wir sie in die nächste Auflage übernehmen. Aber die Sache ist ganz interessant.
Die Rechtsverfolgung ist grundsätzlich Sache des Rechtsinhabers, soweit nicht nicht öffentliche Klagerechte vorgesehen sind. Was früher unvorstellbar war, ist in den letzten Jahrzehnten intensiv diskutiert und in vielen Rechtsordnungen inzwischen in mehr oder weniger großem Umfang eingeführt worden, nämlich Klagen Dritte im öffentlichen Interesse. Dabei beginnt das öffentliche Interesse nicht erst bei der Verletzung bestimmter Rechtsgüter, sondern immer schon dann, wenn Rechtsnormen nicht eingehalten werden. Es besteht sozusagen ein öffentliches Interesse an der Wirksamkeit des Rechts an sich. Das ist der Ausgangspunkt der Ökonomischen Analyse (ÖAR) der Rechtsdurchsetzung.  Man erörtert ganz allgemein die Frage, ob und ggs. bis zu welchem Grade es sinnvoll (effizient) wäre, die Rechtsverfolgung durch Einräumung vo Klagerechten für unbeteiligte Dritte zu privatisieren. Was die ÖAR dazu zu sagen hat, zeigt ein schöner und hinreichend kurzer Übersichtsartikel von Lars Klöhn (Marburg), der beii SSRN abgerufen werden kann:
Private Versus Public Enforcement of Laws - A Law & Economics Perspective, Dezember 2010, verfügbar unter http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1730308.

II. Sammelklagen

III. Verbands- und Popularklagen

Einleitung: » Das deutsche Zivilprozessrecht beruht traditionell auf dem Leitbild des Zwei-Parteien-Prozesses. Deshalb wurden kollektive Rechtsbehelfe bisher nicht in die ZPO aufgenommen. Angesichts der anstehenden Rechtssetzungsaktivitäten auf europäischer Ebene und vor dem Hintergrund der notwendigen Evaluation des KapMuG stellt sich die Frage, ob der kollektive Rechtsschutz in die ZPO zu integrieren ist. Diese Frage ist zu bejahen – denn zwischenzeitlich hat sich der kollektive Rechtsschutz außerhalb der ZPO zu einem eigenständigen Regelungsgebiet entfaltet, das sich zunehmend einer systematischen Erfassung entzieht. Der folgende Beitrag untersucht die anstehenden Regelungsaufgaben des Gesetzgebers.«

III. Institutionelles Rechtsdenken

Es fällt bis heute schwer, den Institutionsbegriff ganz positivistisch nur als Kurzbezeichnung für einen Normenkomplex zu verwenden.  Das Bundesverfassungsgericht hält bis heute an der Rechtsfigur der institutionellen Garantie fest (zuletzt im Urteil vom 1. 12. 2009 zur Ladenöffnung an Adventssonntagen). Verfassungsrechtler (Kay Wächter, Einrichtungsgarantien als dogmatische Fossilien, Die Verwaltung 29 (1996), S. 47-73; zustimmend Gerd Roellecke, Institution und Recht, in: Benz u. a. (Hg.), Institutionenwandel in Regierung und Verwaltung, 2004, 254-265/256) sind jedoch der Ansicht, dass die Einrichtungsgarantie als dogmatische Konstruktion überflüssig sei, weil die Probleme, die sie lösen sollte, heute mit den üblichen Mitteln der Verfassungsdogmatik genauer und besser gelöst werden könnten.
 

III. Die Konstitutionalisierung der gesamten Rechtsordnung

 
Zu S. 416: Zu der systemprägenden Bedeutung, die das Verfassungsrecht durch die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung gewonnen hat, ausführlicher Hans Christian Röhl, Verfassungsrecht als wissenschaftliche Strategie?, in: Trute/Gross/Röhl/Möllers (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008, 821-836.
Zu S. 415: Bei dem Stichwort Drittwirkung der Grundrechte kann man das von Cass Sunstein in die amerikanische Diskussion eingefügte Konzept der baseline anknüpfen. Es geht um die Abgrenzung der Freiheitssphären der Rechtssubjekte. Aktuell stellt sich die Frage heute etwa für Grenze, bis zu der die Bewertungsportale im Internet gehen dürfen. Lehrer und Professoren, Ärzte und Rechtsänwälte, Krankenhäuser und Pflegeheime und vielleicht auch bald Richter und Staatsanwälte werden dort gelistet und zensiert. Bislang stehen die Gerichte auf Seiten der Portalbetreiber und haben alle Klagen der Betroffenen abgewiesen. Nach Auffassung der Instanzgerichte machen die Portale nur von ihrer Meinungsfeiheit Gebrauch; es fehlt an einem Übergriff auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen. Höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt bislang. Das Thema gewinnt an Brisanz, je mehr auch wirtschaftlich relevante Tätigkeiten betroffen werden. Wenn es durch die Bewertungen im Internet zu handfesten wirtschaftlichen Einbußen kommt oder wenn sich gar eine Marktsteuerung festzustellen lässt, werden sich die Betroffenen zur Wehr setzen. Das deutsche Verfassungrecht verfügt eigentlich über ausreichende Instrumente, um solche Konflikte zu lösen. Als solche dienen die Vorstellungen von der objektiven Geltung der Grundrechte, vom Schutzbereich einzelner Grundrechte und von der Herstellung »praktischer Konkordanz«. Aber man könnte einmal das Baseline-Konzept ausprobieren. Dazu verweisen wir vorläufig auf den einschlägigen Artikel im Legal Theory Lexicon von Solum sowie auf Ralf Poscher, Das Abwehrrecht an der Grundlinie des Liberalismus. Ein deutsch-amerikanischer Verfassungsvergleich, in: Claus Pias (Hg.), Abwehr, 2008, S. 83-100
 
Was die Drittwirkung von Grundrechten angeht, so unterscheidet man mittelbare und unmittelbare Drittwirkung. Ladeur hat sich für die mittelbare Drittwirkung ausgesprochen und als Vermittlungsinstanz zwischen Grundrechten und Privatrecht ein »Verfassungsprivatrecht« vorgeschlagen, dass nach dem Muster des Kollisionsrechts des IPR funktionieren soll. Auf diese Weise soll die »Eigenlogik« des Privatrechts größeres Gewicht erhalten:

Karl-Heinz Ladeur, Die Drittwirkung der Grundrechte im Privatrecht – »Verfassungsprivatrecht« als Kollisionsrecht, in: Gralf-Peter Calliess u. a. (Hg.), Soziologische Jurisprudenz, Festschrift für Gunther Teubner zum 65. Geburtstag, Berlin 2009, S. 543-558.
 
Zu S. 414 ist natürlich jetzt auch das Urteil des BVerfG zu den Regelsätzen für Kinder nach Hartz IV zu nennen: Urteil des BVerfG vom 9. Februar 2010.
 

IV. Der symbolische Gehalt der Verfassung

Zu S. 416: Die Behandlung der Integrationswirkung der Verfassung durch kulturwissenschaftlich orientierte Politikwissenschaftler ist ein Beispiel dafür, wie man Juristen den Geschmack an Interdisziplinarität verderben kann. Was von den traditionellen Wissenschaften geleistet worden ist, bequem beiseite schieben: Die Kulturwissenschaften machen alles neu. Die in ihren Disziplingrenzen befangenen Juristen, Historiker, Germanisten usw. haben ohnehin nichts verstanden. Wir beziehen uns auf den Aufsatz von André Brodocz, Die Symbolische Dimension konstitutioneller Institutionen. Über kulturwissenschaftliche Ansätze in der Verfassungstheorie. Der Autor nimmt für sich in Anspruch, eine »Theorie der symbolischen Integration durch Normen« entworfen zu haben. Vorausgegangen war eine Dissertation über »Die symbolische Dimension der Verfassung« (2003). Der Name von Rudolf Smend kommt weder in dem Buch noch in dem Aufsatz vor. Was uns im übrigen als symbolische Dimension der Verfassung und des Rechts und damit als dessen kulturelle Einbettung vorgestellt wird, hat man früher in der Rechtssoziologie unter dem Titel »Legitimationsvorstellungen des Publikums« behandelt. Einen Fortschritt können wir nicht erkennen. Zur Bedeutung von Symbolen für das Recht und zur Symbolwirkung des Rechts näher ein Vortragsmanuskript von Klaus F. Röhl, Symboltheorie für die Rechtsoziologie, 2008. (Der Text ist nunmehr in leicht überarbeiteter Form veröffentlicht unter dem Titel »Die Macht der Symbole« in: Michelle Cottier/Josef Estermann/Michael Wrase (Hg.), Wie wirkt Recht?, Baden-Baden 2010, S. 267-299)

I. Historische Entwicklung und Rechtsvergleich

Dazu habe ich auf rsozblog.de einen kleinen Beitrag geschrieben, der insofern interessant sein könnte, als er Duncan Kennedys Aufsatz The Stages of the Decline of the Public/Private Distinction, University of Pennsylvania Law Review 130, 1982, 1349–1357, kurz referiert.

V. Ausblick

Harm Peter Westermann (Drittinteressen und öffentliches Wohl als Elemente der Bewertung privater Rechtsverhältnisse, AcP,2008, 208, S. 141–181) kommt zu dem Ergebnis, dass die Einbeziehung von Dritt- und Allgemeininteressen in die Bewertung privater Rechtsverhältnisse inzwischen soweit praktiziert werde, dass man sie nicht mehr als Ausnahme vom Prinzip der bloßen Inter-Partes-Wirkung des Schuldverhältnisses bezeichnen könne.

III. Topik und Jurisprudenz

Dazu müsste die Habilitationsschrift von Christian Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, Tübingen 2007, ausgewertet werden.

V. Kohärenz

Der Gesichtspunkt der Köhärenz kommt in unserer Darstellung zu kurz. Deshalb sei hier vorläufig auf das große Kapitel »Rechtsherstellung und Kohärenz« in der Dissertation von Kye Il Lee (Die Struktur der juristischen Entscheidung aus konstruktivistischer Sicht, 2010) S. 287-429 hingewiesen.
Abgeglichen werden muss der Gesichtspunkt der Kohärenz insbesondere auch mit dem der Einheit der Rechtsordnung (§ 56).
Zu S. 443: Zu der Kohärenztheorie Dworkins ausführlicher Lawrence B. Solum, Legal Theory-Lexicon, Artikel 59: The Law Is A Seamless Web. Die schöne Metapher vom Recht als »seamless web« haben wir auf S. 180 nur erwähnt.
Vgl. ferner

Julie Dickson, Interpretation and Coherence in Legal Reasoning, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (2010) http://plato.stanford.edu/archives/spr2010/entries/legal-reas-interpret/.
 
Eine bemerkenswerte Rolle spielt das Kohärenzprinzip in der Rechtsprechung des EUGH. Dazu erste Hinweise bei Björn Kahler, Unisextarife im Versicherungswesen -- Grundrechtsprüfung durch den EUGH, NJW 2011, 894-897/897.

0. Menschenwürde

Die Menschenwürde – Art. 1 GG – hat in unserem Buch keine eigene Überschrift erhalten, denn wir schreiben keinen Grundgesetzkommentar, sondern versuchen rechtstheoretisch, das heißt, auf einer Metaebene, zu analysieren, wie Dogmatik und Rechtsprechung mit Rechtstexten und Rechtsfiguren umgehen. Jedenfalls im nationalen Recht liegt der Schwerpunkt der Diskussion um die Menschenwürde bei den Möglichkeiten, die durch Medizin und Neurowissenschaften für Eingriffe in menschliche Substanz eröffnet werden. Die Vorfrage ist dann natürlich, was zur menschlichen Substanz gehört, der Menschenwürde zugesprochen werden soll. Diese Frage kann man auch als Frage nach der Rechtspersönlichkeit formulieren. Deshalb wäre § 57 wohl der richtige Ort, um allgemeiner auf die Menschenwürdediskussion einzugehen. Ich (KFR) will dazu heute auf das (im Netz verfügbare) »Bielefelder Memorandum zur Bedeutung der Menschenwürde in der Medizin« von Jan C. Jörden, Eric Hilgendorf und Felix Thiele hinweisen, weil es knapp und klar die unterschiedlichen Menschenwürdekonzepte benennt und Thesen zu »Menschenwürde und Humanbiologie« benennt, die ich durchgehend für zutreffend halte.

Hinweisen will ich aber auch auf einen Artikel über »Die Menschenwürde-Müdigkeit der Juristen« von Max Steinbeis, der in der FAZ erschienen und im Verfassungsblog zugänglich ist.

Auch die Rechtsbeziehungen des Menschen zu seinem eigenen Körper werden gerne unter dem Gesichtspunkt der Menschenwürde behandelt. Fraglos ist jeder Mensch ein Rechtssubjekt. Fraglich ist aber, ob er eigentumsgleiche Rechts an seinem Körper besitzen kann, was bedeuten würde, dass sein Körper als Rechtsobjekt behandelt wird. Dazu jetzt eine Stellungnahme aus US-amerikanischer Sicht: Meredith Renger, The law of the Body (demnächst im Emory Law Journal, verfügbar unter http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2019152). Interessant ist der Aufsatz nicht zuletzt wegen der vielen Beispiele, die zeigen, wie akut die Frage ist.

I. Rechtsfähigkeit

Wir reden zwar von Persönlichkeitsrechten, gehen mit dem Begriff der Persönlichkeit aber zurückhaltend um. Insbesondere vermeiden wir eine Definition der Persönlichkeit. Wer darin eine Lücke sieht, kann jetzt auf den den Artikel
Persons and Personhood im Rechtstheorielexikon von Lawrence B. Solum zurückgreifen.

III. Der Mensch als »Juristische Person«

In der eben erschienenen Festschrift für Jan Schapp zum siebzigsten Geburtstag (Mohr Siebeck 2010) S. 537-552 schreibt Peter A. Windel über

»Ist der Mensch eine ›Juristische Person‹?«

Windel teilt unsere Ansicht nicht. Er macht sich die Begründung eines vorrechtlichen Personenverständnisses nicht leicht. Er stützt sich nicht auf simple Naturrechtspostulate, sondern in erster Linie auf eine gefestigte dogmatische Tradition. Aber letztlich ist auch solche Dogmatik nur eine Form des positiven Rechts. Dagegen ist es sicher richtig, dass das BGB mit dem ersten und zweiten Titel des Allgemeinen Teils zwischen natürlichen und juristischen Personen unterscheidet. Wollten wir dem ausdrücklich Rechnung tragen, müssten wir zwischen organisierten Rechtspersonen als juristischen Personen im engeren Sinne und natürlichen Personen als juristischen Personen im weiteren Sinne unterscheiden. Wir haben der Einfachheit und Kürze halber die juristische Person in Anführungszeichen gesetzt.

Ich fühle unsere Position bestätigt, nachdem ich eben den Artikel von Jörg Luy über die Rechte der Tiere gelesen habe (vgl. unten unter VI.). Es gäbe keine technischen Probleme, den Tieren Rechtspersönlichkeit beizulegen. Man könnte ggfs. darüber streiten, ob Tiere natürliche Personen wären.

Wenn die Rechtssubjektivität nicht von Natur vorgegeben, sondern vom Recht verliehen ist, dann kann sie auch wieder entzogen werden. Selbstverständlich dürfen einzelne Rechte eingeschränkt werden. Sonst dürfte niemand ins Gefängnis gesperrt werden (vgl. auch § 45 StGB). Aus der Rechtsgeschichte ist die Acht bekannt, durch die einem Bürger pauschal alle Rechte aberkannt wurden. Heute wird allen Ernstes wieder diskutiert, ob man bestimmten Staatsfeinden, vor allem Terroristen, pauschal ihren Rechtsstatus aberkennen solle, so dass sie zum outlaw werden. In Deutschland läuft die Diskussion unter dem Stichwort Feindstrafrecht. Dass die totale Entrechtung rechtstechnisch möglich ist, steht, wie gesagt außer Frage. Dass man sie nicht zulassen und nicht einmal mit dem Gedanken spielen sollte, steht auf einem anderen, dem Menschenrechtsblatt. Dazu etwas näher Christian Walter, Gibt es einen Ausschluss aus der Rechtsgemeinschaft?, in: Eckart Klein/Christoph Menke (Hg.), Der Mensch als Person und Rechtsperson, Berlin 2011, S. 203-224.

IV. Embryonen und embryonale Stammzellen

Das Urteil des Bundesgerichtshofs zur Präimplantationsdiagnostik (PID) vom 7. 7. 2010 mir ist bisher nur aus der Presse bekannt. Darin wurde ein Berliner Arzt, der künstlich erzeugte Embryonen untersucht und nach Feststellung von genetischen Anomalien verworfen hatte, weil die Mutter sich die Zellen nicht einpflanzen lassen wollte, vom Vorwurf eines Verstoßes gegen das Embryonenschutzgesetz freigesprochen. Das Urteil hat viel Aufmerksamkeit gefunden. Sogar die Bundeskanzlerin hat sich mit der Forderung nach einem gesetzlichen Verbot der PID eingemischt. Die Sache ist kompliziert, und zwar allein schon deshalb, weil die biologisch medizinischen Grundlagen schwierig sind und die verfügbaren medizinischen Techniken sich ständig entwickeln. Einen guten Überblick sowohl über die medizinischen wie auch die ethischen und die juristischen Aspekte des Themas gibt die Internetseite des Deutschen Referenzzentrums in den Biowissenschaften. Was das ethische Schutzkonzept betrifft, so hat die Darstellung allerdings Schlagseite. Die Position des abgestuften Würdeschutzes wird nur am Rande erwähnt. Mögliche negative Folgen der PID (schleichende Ausweitung in Richtung einer eugenischen Selektion, indirekte Diskriminierung behinderter Menschen) werden dargestellt. Negative Folgen des Verzichts auf die PID werden dagegen nicht behandelt. Über die zum Glück zwar seltenen, aber doch außerordentlich schwerwiegenden Erbkrankheiten, die durch PID verhütet werden können, berichtete dagegen am 24. 10. 2010 die Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung (Volker Storz/Jörg Albrecht, Die Qual der Wahl).  Eines ihrer Beispiele: Ein Morbus-Gaucher-Patient benötigt ein spezielles, gentechnisch hergestelltes Medikament, das zurzeit jährlich 25.000 EUR kostet. 2009 war die Herstellung zusammengebrochen, so dass die Medikamentenvorräte rationiert werden mussten.
 
Die Autoren liefern gute Datenquellen, die im Internet zugänglich sind:
T. Krones u. a., Einstellungen und Erfahrungen von genetischen Hochrisikopaaren hinsichtlich der Präimplantationsdiagnostik (PID) – Nationale und internationale Ergebnisse, Journal für Reproduktionsmedizin und Endokrinologie 1, 2004, 112-119
V. Goossens u. a., ESHRE PGD Consortium data collection IX: cycles from January to December 2006 with pregnancy follow-up to October 2007, Human Reproduction, 25, 2009, 1786-1810
 J. C. Harper u. a., ESHRE PGD consortium data collection X: cycles from January to December 2007 with pregnancy follow-up to October 2008, Human Reproduction, 25, 2010, 2685-2707
Weltweit wurden von 1999 bis 2007 bei
14.429 Frauen (Durchschnittsalter 35)
271.398 Eizellen entnommen
161.644 Eizellen befruchtet
112. 867 Eizellen einer PID unterzogen; davon
28.761 eingepflanzt. Daraus entwickelten sich
4.874 Schwangerschaften und es kam zu
3.929 Geburten.

Am 4. Oktober hat Robert Edwards für die Entwicklung des Verfahrens der In-Vitro-Fertilisation den Nobelpreis für Medizin erhalten. Anscheinend wagt es keiner auszusprechen. Aber ohne PID würde sich für die unglücklichen Paare, die auf natürlichem Wege keine Kinder zeugen können, ein erheblicher Druck zum Verzicht auf den Kinderwunsch aufbauen, wenn sie nicht als Alternative die »Schwangerschaft auf Probe« wählen. Und dieser Druck wird früher oder später alle Personen erreichen, die genetisch mit der Potenz für vererbliche Krankheiten belastet sind. Man kann immerhin hoffen, dass die »zerstörungsfreien« Diagnosemethoden perfektioniert werden.
 
Unter der Überschrift »Der Embryo braucht keine Würde« veröffentlichte die FAZ am 24. 3. 2011 (S. 34) einen Leserbrief von Prof. Dr. Gerd Roellecke zu dem von derselben Zeitung am 14. 3. 2011 gedruckten Beitrag des ehemaligen Richters am BVerfG Böckenförde »Warum nicht PID«, in dem dieser (mit der wohl herrschenden Meinung) Menschenwürde für den Embryo postuliert hatte. Roellecke schreibt: »Nach dem Grundgesetz ist die Würde des Menschen unantastbar, nicht aber die Existenz des Menschen. Deshalb ist der bestgenährte Sklave in seiner Menschenwürde verletzt, aber weder der Soldat, der im Kriege fällt, noch der Gangster, der auf der Flucht erschossen wird.« Wenn man dem Embryo überhaupt schon Menschqualität zubillige, müsse man die PID als Tötung diskutieren. Eine Antwort auf die Frage, worin die Menschenwürde bestehe, wenn nicht in der Existenz des Menschen, sei allein im Bereich der Kommunikation zu suchen. Nach Luhmann sei die Würde die Möglichkeit, sich selbst als souveräne, individuelle Person darzustellen (was natürlich für den Embryo ausscheidet). [Der Artikel von Böckenförde und der Leserbrief von Roellecke sind im Internet nur für Abonnenten oder gegen 2 EUR zugänglich.]
 

V. Lebensrecht am Lebensende

Der Komplex der passiven Sterbehilfe im weiteren Sinne hat durch das Urteil des BGH über den Abbruch lebenserhaltender Behandlung auf Grundlage des Patientenwillens vom 25. 6. 2010 – 2StR 454/09 – eine lange erwünschte Klärung erfahren. Das Selbstbestimmungsrecht verleiht dem Patienten die Rechtsmacht, lebenserhaltende Maßnahmen zu untersagen. In diesem Falle entfällt für den Arzt die Garantenstellung für die Erhaltung des Lebens. Praktisch ist es oft so, dass lebenserhaltende Maßnahmen (z. B. künstliche Beatmung oder Ernährung) eingeleitet werden, bevor der Patientenwille hinreichend klar ermittelt werden kann. Stellt sich dann heraus, dass der Patient solche Maßnahmen nicht wollte, dann müssten sie abgebrochen werden. Dass ist oder war nach der herrschenden Meinung eine Tötung durch aktives Tun, für die auch der Patientenwille keine Rechtfertigung hergeben sollte. Ich habe diese Sichtweise schon vor Jahren für verfehlt gehalten (Wie sinnvoll ist die Unterscheidung zwischen Begehungsdelikt und Unterlassungsdelikt bei klinischen Entscheidungen?, in: Hans-Martin Sass, Arnd T. May (Hrsg.), Behandlungsverbot oder Behandlungsverzicht. Klinisch-ethische Epikrisen zu ärztlichen Entscheidungskonflikten, LitVerlag, Münster, 2004, 241-261). Nun hat endlich auch der BGH klar gemacht, dass die Strafbarkeit nicht an der (schwierigen) Unterscheidung von Tun und Unterlassen hängen kann. Das Urteil ist abgedruckt auch in NJW 2010, S. 2963-2968 (und kommt sicher auch in die amtliche Sammlung. Ein brauchbare Besprechung von Karsten Gaede im gleichen NJW Heft S. 2925-2928 (Durchbruch ohne Dammbruch – Rechtssichere Neuvermessung der Grenzen strafloser Sterbehilfe).
Die Feststellung des Patientenwillens bleibt ein Problem für sich. Dazu äußert sich der BGH ausführlich über die Bedeutung der Neuregelung des Betreuungsrechts durch das Patientenverfügungsgesetz vom 29. 7. 2009. Rechtstheoretisch interessant ist, dass der BGH dabei den Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung anführt:
»Diese Neuregelung, die ausdrücklich mit dem Ziel der Orientierungssicherheit für alle Beteiligten geschaffen wurde, muss unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung (vgl. Reus JZ 2010, 80, 83 f.) bei der Bestimmung der Grenze einer möglichen Rechtfertigung von kausal lebensbeendenden Handlungen berücksichtigt werden.«
Der BGH geht aber nicht so weit geht, hier Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts anzunehmen, sondern begnügt sich damit, »Rücksichtnahme« einzufordern (zu diesem Problemkreis im Buch § 54 III = S. 454 f.).

VI. Zur Rechtsfähigkeit der Natur

Wer noch keinen Tieranwalt gesehen hat, folge diesem Link: http://www.afgoetschel.com/de/tieranwalt.html.
 
Die Zeitschrift »Spektrum der Wissenschaft« bietet in Heft 12/2010, S. 80-84, einen lesenswerten Artikel des Tierethikers Jörg Luy mit dem Titel »Welche Rechte haben Tiere?«. Er kommt für das geltende Recht zu dem Ergebnis, dass Tiere, jedenfalls in Deutschland, keine eigenen Rechte haben, aber durch das objektive Recht weitgehend geschützt sind. Luy neigt allerdings dazu, ihnen auf Dauer eigene Rechtspersönlichkeit zuzubilligen. Interessant ist der Artikel, weil er den Tierschutz konsequent utilitaristisch begründet und die Frage, welche Schmerzen, Leiden oder Schäden Tieren zugefügt werden und wann sie getötet werden dürfen, schulmäßig als Verhältnismäßigkeitsprüfung aufzieht.
 

VII. Elektronische Agenten

Zu S. 464: Literatur im Web: Gunther Teubner, Elektronische Agenten und große Menschenaffen: Zur Ausweitung des Akteursstatus in Recht und Politik, ZfRSoz 27, 2006, 5

Eine Dissertation von Andreas Matthias trägt den Titel »Automaten als Träger von Rechten« (Logos Verlag Berlin, 2010).

Darin fordert der Verfasser, autonom handelnden, lernenden Maschinen Rechtspersönlichkeit zu verleihen, weil anders eine Verantwortungslücke entstehe. Zur Begründung behandelt er sehr ausführlich die Verbindung von Menschsein und Personalität, um auch den Automaten eine gewisse Personalität zusprechen zu können. Das Buch hat Qualität, überzeugt mich aber überhaupt nicht.

Wer sich für die Thematik interessiert, findet Material in der Internet-Zeitschrift Journal of Artificial Societies and Social Simulation. Dort ein ganz interessanter Übersichtsartikel von Thomas Malsch und Ingo Schulz-Schaeffer: Socionics: Sociological Concepts for Social Systems of Artificial (and Human) Agents, 2007.

Vielleicht lohnt es sich, Meldungen über eine Tagung über »Robotik und Gesetzgebung« zu verfolgen, die vom ZiF in Bielefeld wie folgt angekündigt wird:
» …Die Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler gehen davon aus, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung auf die technischen Fortschritte im Bereich Robotik reagieren müssen. Sie befassen sich damit, wie Normen des öffentlichen Rechts, des Strafrechts und des Zivilrechts ausgelegt und angepasst werden können und ob ein Bedarf für Neuregelung besteht. Die Forscher behandeln unter anderem Fragen nach dem rechtlichen Status von Robotern und ihrer Anerkennung als soziale Personen und nach den Fähigkeiten künstlich intelligenter Roboter. Weitere Aspekte sind die Standardisierung durch Industrienormen, Haftungskonzepte für den Robotereinsatz und Perspektiven für Märkte im Bereich robotischer Systeme.

Dabei können sich zum Beispiel die Fragen stellen: Wer haftet, wenn eine Person durch den Einsatz eines Roboters zu Schaden kommt? Wie können Roboter zukünftig rechtlich eingeordnet werden? Dürfen Roboter als Kriegsmaschine verwendet werden? Wie kann das Recht mögliche Risiken begrenzen? Damit eng verbunden sind ethische, soziologische und rechtsphilosophische Faktoren. Als Grundlage für die Diskussion stellen Informatiker den Stand der Robotik-Technik vor. Darauf aufbauend knüpfen die Tagungsteilnehmer auch an die rechtliche Begleitforschung in der Autonomik an. In der Autonomik geht es um die Entwicklung von Systemen, die eigenständig in der Lage sind, sich per Internet zu vernetzen, sich wechselnden Einsatzbedingungen anzupassen und mit Nutzern zu interagieren.

Entscheidungsprozesse von Robotern werden komplexer und weniger intuitiv vorhersehbar. Der Grund sind ihre zunehmend genauere sensorische Wahrnehmung und die Programmierung. An Arbeitsplätzen, im Straßenverkehr und der Medizintechnik werden verstärkt Roboter und weit entwickelte Assistenzsysteme eingebunden. Sowohl im Forschungsstadium als auch in der Praxis herrscht Unsicherheit über Haftungsfragen. Zudem ist zu prüfen, inwieweit der Entwicklung in besonders gefährlichen Bereichen durch Gesetze Einhalt zu gebieten ist, etwa beim Einsatz von bewaffneten Robotern. Diese Fragen können nach Auffassung der Organisatoren der Konferenz nur in einem intensiven Dialog zwischen den beteiligten Disziplinen beantwortet werden. Eine Publikation der Tagungsergebnisse ist geplant. Die Ergebnisse fließen in ein Diskussionspapier über den rechtlichen Rahmen für Robotik in der Europäischen Union ein („Greenpaper on a Legal Framework for Robotics in Europe“).

Das Veranstaltungsprogramm besteht aus insgesamt 19 Expertenvorträgen, aufgeteilt auf drei Themengebiete: „Robotik: Ethik, Recht und Gesellschaft vor neuen Herausforderungen“, „Robotik: Anerkennung, Anwendung technischer Systeme und Recht“ und „Brauchen wir ein neues ‚Roboterrecht‘?“ «

VIII. Chimären und Cyborgs

 
In Großbritannien ist 2008 einem Forscher die Herstellung von Hybrid-Embryonen aus menschlichem Erbgut und tierischen Eizellen genehmigt worden. Das deutsche Embryonenschutzgesetz verbietet zwar in § 7 die Bildung von Chimären und Hybriden. Das Verbot deckt aber wohl nicht das in England verwendete Zellkerntransferverfahren. Dazu näher Roman Trips-Hebert, Hybrid-Embryonen -- Herausforderung für den Gesetzgeber?, ZRP 2009, 80-82.
In ganz anderer Weise spielen auch Kunstwesen eine Rolle in § 131 StGB. Diese Vorschrift verbietet Gewaltdarstellungen nicht nur, wenn sie sich gegen Menschen richten, sondern seit einer Gesetzesänderung von 2003 auch dann, wenn »menschenähnliche Wesen« betroffen sind. Michael Köhne erörtert, ob diese Bestimmung mit dem Analogieverbot verträglich ist (Die Strafbarkeit gleichartiger Verhaltensweisen, ZRP 2009, 87 f.).

Der Deutsche Ethikrat hat am 27. 9. 2011 seine Stellungnahme zur Bewertung der Herstellung von Mischwesen zwischen Mensch und Tier in der biomedizinischen Forschung veröffentlicht. Er legt Empfehlungen zum Umgang mit Zybriden, Hirnchimären und transgenen Tieren vor.
Link: http://www.ethikrat.org/dateien/pdf/stellungnahme-mensch-tier-mischwesen....

V. Zwischen Organisation und Vertrag

ZuS. 471: Literatur im Web: Gunther Teubner, Netzwerk als Vertragsverbund, 2004; ders., Coincidentia oppositorum: Das Recht der Netzwerke jenseits von Vertrag und Organisation, in: Marc Amstutz (Hg.), Die vernetzte Wirtschaft: Netzwerke als Rechtsproblem, Schulthess, Zürich 2004, 11-42; ders., Profit sharing als Verbundpflicht?, Zur Weiterleitung von Netzvorteilen in Franchise-Systemen, ZHR 168, 2004, 78-96

IV. Vertrag und Delikt

Zur Frage der Ersatzfähigkeit von Vermögensschäden aus unerlaubter Handlung jetzt
Florian Faust, Der Schutz vor reinen Vermögensschäden -- illustriert am Beispiel der Expertenhaftung, AcP 210, 2010, 555-579.

V. Europäisches Vertragsrecht

Zu S. 478: Das Europäische Vertragsrecht befindet sich in rascher Entwicklung. Guter Überblick von Stephan Leible, Europäisches Privatrecht am Scheideweg, NJW 2008, 2558-2562.
Weitere Literatur: Thomas Pfeiffer, Methodik der Privatrechtsangleichung in der EU,AcP 208, 2008, S. 227–247; Wolfgang Ernst, Der "Common Frame of Reference" aus juristischer Sicht, AcP 208, 2008, S. 248–282.

VI. Verschuldenshaftung und Gefährdungshaftung

An dieser Stelle fehlt ein Abschnitt über die ökonomische Analyse des Haftungsrechts. Der Klassiker ist Guido Calabresi, The Costs of Accidents, 1970.
Für eine neuere vergleichende Analyse der beiden Rechtsinstitute vgl. Hans-Bernd Schäfer/Frank Müller Langer, STRICT LIABILITY VERSUS NEGLIGENCE, 2008, im Internet unter http://www.jura.uni-hamburg.de/personen/schaefer/20080425174104.pdf.
Für die ÖAR ist das Haftungsrecht ein Instrument zum Ausgleich von Marktunvollkommenheiten, die sich daraus ergeben, dass Marktteilnehmer Kosten ihrer Produktion externalisieren, d. h., dass diese Kosten bei anderen anfallen, etwa als Umweltschäden und Produktschäden usw. Was in dem Abschnitt stehen könnte, lässt sich bei Gerald Spindler, Kausalität im Zivil- und Wirtschaftsrecht, AcP 208, 2008, S. 283–344 (303) unter der Überschrift "Steuerungsalternativen" nachlesen.
 
Helmut Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts, Wien 2010.
Der Band wurde von Zimmermann, NJW 2010, 3343 ff. als eines der Bücher des Jahres vorgestellt.
 

I. Handlung

Die juristische Diskussion zum Handlungsbegriff hat, wenn ich richtig sehe, die aktuelle philosophische Analyse noch nicht rezipiert. Einschlägig sind hier Arbeiten des Potsdamer Philosophen Ralf Stoecker. Er hat eine Monographie zur Frage »Was sind Handlungen?“ angekündigt. Im Internet verfügbar ist der gut lesbare Aufsatz Tun und Lassen – Überlegungen zur Ontologie menschlichen Handelns (1998).

II. Erfolgsdelikte und Tätigkeitsdelikte

Die Unterscheidung von Tun und Unterlassen ist durch ein neues Urteil des BGH 25.6.2010 - 2 StR 454/09 -zum Abbruch lebenserhaltender Behandlung auf der Grundlage des Patientenwillens wieder aktuell geworden. Bisher gibt es nur eine Pressemitteilung. Danach wird der Abbruch der lebenserhaltenden künstlichen Ernährung als Handlung eingeordnet, die die aber gerechtfertigt sein soll, weil die (Wieder-)Aufnahme oder Fortsetzung der künstlichen Ernährung als rechtswidriger Angriff gegen das Selbstbestimmungsrecht der Patientin gewertet wird. Die im September 2002 geäußerte Einwilligung der Patientin entfalte bindende Wirkung und rechtfertige den Behandlungsabbruch. (Seit dem 1. September 2009 gilt das Patientenverfügungsgesetz = § 1901a BGB).
Rechtstheoretisch interessant ist an dem Urteil, dass es die Straffreiheit des Sterbenlassens nicht von der Unterscheidung zwischen positivem Tun und Unterlassen abhängig macht. Dazu heißt es in der Pressemitteilung: »Die von den Betreuern – in Übereinstimmung auch mit den inzwischen in Kraft getretenen Regelungen der §§ 1901 a, 1904 BGB – geprüfte Einwilligung der Patientin rechtfertigte nicht nur den Behandlungsabbruch durch bloßes Unterlassen weiterer Ernährung, sondern auch ein aktives Tun, das der Beendigung oder Verhinderung einer von ihr nicht oder nicht mehr gewollten Behandlung diente. Eine nur an den Äußerlichkeiten von Tun oder Unterlassen orientierte Unterscheidung der straflosen Sterbehilfe vom strafbaren Töten des Patienten wird dem sachlichen Unterschied zwischen der auf eine Lebensbeendigung gerichteten Tötung und Verhaltensweisen nicht gerecht, die dem krankheitsbedingten Sterbenlassen mit Einwilligung des Betroffenen seinen Lauf lassen.«
In diesem Sinne hatte ich mich schon 2004 geäußert: Wie sinnvoll ist die Unterscheidung zwischen Begehungsdelikt und Unterlassungsdelikt bei klinischen Entscheidungen?, in: Hans-Martin Sass, Arnd T. May (Hrsg.), Behandlungsverbot oder Behandlungsverzicht. Klinisch-ethische Epikrisen zu ärztlichen Entscheidungskonflikten, LitVerlag, Münster, 2004, 241-261. Ich werde das Manuskript in Kürze hier verfügbar machen.

0. Literatur

Lawrence B. Solum, Legal Theory Lexicon: Causation

I. Kausalität als Denkkategorie

Auch dazu ist der zu § 60 I genannte Aufsatz von Stoecker relevant.
 
Wer sich philosophisch in die Kausalitätsproblematik vertiefen möchte, sei hingewiesen auf eine Rezensionsabhandlung von Roger A. Shiner, Causation, Responsibility and Metaphysics, die 2012 in der Zeitschrift Law and Philosophy erscheinen soll, aber jetzt schon bei SSRN verfügbar ist (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2008370). Gegenstand ist die Monographie von Michael Moore, Causation and Responsibility: An Essay in Law, Morals and Metaphysics (Oxford: Oxford University Press 2009. Pp. xxvii + 605. ISBN 978-0-19-925686-0). Das Buch selbst kenne ich (KFR) nicht. Shiners Rezensionsabhandlung entnehme ich, dass Moore die These vertritt, die retributive Gerechtigkeit des Strafrechts und die ausgleichende Gerechtigkeit des Schadensersatzrechts seien von einer wissenschaftlichen Kausalitätstheorie abhängig. Diese These ist aber ebenso problematisch, wie die Frage, was denn eine »wissenschaftliche« Kausalitätstheorie sei.

V. Von der Kausalität zur Wahrscheinlichkeit

Neue Literatur: Spindler, Gerald: Kausalität im Zivil- und Wirtschaftsrecht, AcP 208, 2008, S. 283–344.
Nach einem neuen (Straf-)Urteil des BGH (NJW 2009, 1159) kann der Tatrichter sich bei einer besonders hohen Wahrscheinlichkeit (1:256 Billiarden), dass die Hautabriebspur vom Angeklagten herrührt, mit dieser Wahrscheinlichkeit für seine Überzeugung zufrieden geben. Voraussetzung ist natürlich die anderweit bestätigte Überzeugung, dass die untersuchte DNA-Probe tatsächlich vom Täter stammt.
 
Auf S. 492 haben wir nur kurz festgehalten, dass sich die Forderung, Wahrscheinlichkeiten als Beweis zu akzeptieren, nicht durchgesetzt hat, und dazu aus BGHZ 53, 245 ff. zitiert. Wenn man diesem Problemkreis weiter nachgeht, stößt man im Strafrecht auf den Zweifelssatz »in dubio pro reo«. Er bestimmt das Beweismaß, das erst nach abgeschlossener Beweiswürdigung anzulegen ist. Im Zivilrecht fehlt es an einer vergleichbaren Formel, nachdem die die Formulierung des Reichsgerichts von einer »an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit« vom BGH verworfen wurde. Gefordert wird statt desssen ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifel Schweigen gebietet, ohne sie völlig auzuschließen“ (BGHZ 53, 245/255). In den USA wird die Jury im Strafrecht dahin belehrt, dass sie »beyond reasonable doubt« von der Schuld des Angeklagten überzeugt sein müsse. Im Zivilrecht gilt der preponderance of evidence standard. Der wird der Jury dahin erklärt, dass die Sicherheit größer als 50 % sein müsse. In manchen Fällen wird in Zivilsachen auch clear and convincing evidence verlangt.
In Deutschland die Ansicht verbreitet, dass das Beweismaß sich nicht quantifizieren lasse, dass es sich also um einen quantitativen Standard handelt. Das gilt in den USA jedenfalls für das Strafrecht. Aus naturwissenschaftlicher Sicht gibt es keine absolute Sicherheit. Man würde sich wohl mit einer Wahrscheinlichkeit von 98 % zufriedengeben, weil bessere Werte praktisch nicht erreichbar sind. Wollte man diesen Zahlenwert für das Strafrecht akzeptieren, so würde das bedeuten, dass man auf 100 Fälle zwei Fehlurteile in Kauf nimmt. Das erscheint aber moralisch untragbar.
Zwei amerikanische Veröffentlichungen geben Anlass, die Problematik des Beweismaßes neu zu überdenken. Sie sind zwar nicht mehr taufrisch, sind aber jetzt, nachdem sie zunächst an etwas entlegener Stelle erschienen waren, im Internet verfügbar. Es handelt sich um:
Erik Lillquist, Recasting Reasonable Doubt: Decision Theory and the Virtues of Variability, U.C. DAVIS L. REV., 85, at 190-191 (2002): http://lawreview.law.ucdavis.edu/issues/Vol36/Issue1/DavisVol36No1_Lillq...
und
Larry Laudon, Is Reasonable Doubt Reasonable? Legal Theory 9, 2003, 295-331: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1152883.
Beide argumentieren, dass das Beweismaß nicht abstrakt festgelegt werden, sondern von Fall zu Fall variieren sollte. Lillquist bemüht Entscheidungstheorie und Behavioral Economics, um zu zeigen, dass die Geschworenen je nach der Schwere des Delikts ein unterschiedliches Beweismaß anwenden. Er berichtet außerdem über empirische Untersuchungen, die diese These bestätigen. Das tatsächlich verwendete Beweismaß scheint niedriger zu liegen, als man es nach der Rhetorik des beyond reasonable doubt erwarten würde. Laudon wundert sich, dass das Beweismaß nur von der Schwere des Falle abhängen soll. Er meint, dass vielmehr die zu erwartende Sanktion für das Beweismaß besimmend sein dürfte. Tatsächlich provoziert wohl die Todesstrafe bei Mord Freisprüche in größerer Zahl als eine Freiheitsstrafe. Im Ergebnis ist es wohl vernünftig, das Beweismaß nicht zu quantifizieren. Die Entscheider passen ihr Urteil mehr oder weniger automatisch der Bedeutung der Sache an, wie sie in der Sanktion zum Ausdruck kommt.
 

VI. Von der Gefahr zum Risiko

Neue Literatur: Liv Jaeckel, Risiko-Signaturen im Recht. Zur Unterscheidbarkeit von Gefahr und Risiko, JZ 2011, 116-124.
Die Autorin fasst ihre Ergebnisse wie folgt zusammen:
»Gefahr und Risiko lassen sich anhand verschiedener Wissenshorizonte abgrenzen. Maßgebend ist insbesondere die perspektivisch-personelle Betrachtung, die zwischen dem objektiven Wissenshorizont eines gedachten idealen Beobachters, dem das gesamte Weltwissen zur Verfügung steht, und dem normativ-subjektiven Wissenshorizont des handelnden Beamten, der durch die konkrete Situation in seinen Erkenntnismöglichkeiten beschränkt sein kann, differenziert.
Im klassischen Gefahrenabwehrrecht lässt sich der normativ-subjektive Wissenshorizont des handelnden Beamten anhand des Wissenshorizontes des objektiven Beobachters prüfend reflektieren. Auf diese Weise lassen sich Situationen der Anscheinsgefahr und des nicht begründeten Gefahrenverdachts, die nach dem Alltagsverständnis ‚tatsächlich‘ keine Gefahren bilden, ermitteln. Im Unterschied hierzu ist bei Risikosachlagen weniger der normativ-subjektive Horizont des handelnden Beamten problematisch, sondern es ist der objektive Wissenshorizont, der an seine Grenzen stößt. Mit den naturwissenschaftlichen Fortschritten sind grundlegende Grenzen in der Berechenbarkeit, Vorhersage und Analysierbarkeit von Prozessen und Systemen sichtbar geworden. Zugleich stellt die technische Umsetzung der neuen Erkenntnisse, etwa in der Kernenergie, der modernen Chemie, der Gen- und Nanotechnologie, das Recht vor neue Herausforderungen. Ungewissheiten über das Verhalten komplexer Systeme, ihrer einzelnen Komponenten und ihrer möglichen langfristigen Folgen wirken sich auf den objektiven Wissenshorizont aus. Auch ein objektiver Beobachter, der über sämtliches vorhandenes Weltwissen verfügt, kann die Erkenntnisunsicherheiten nicht auflösen. Dem Recht, dass gleichwohl Entscheidungen treffen muss, bleibt damit nur die Möglichkeit, auf die eine oder andere, immer aber begrenzte und damit notwendig subjektiv bleibende Perspektive abzustellen. Es reagiert auf den Verlust des objektiven Wissenshorizontes mit einer differenzierten Ausgestaltung von Entscheidungsbefugnissen und Verfahrensanforderungen, die die jeweilige demokratische Legitimation und Sachkompetenz berücksichtigt. Kennzeichnend ist insbesondere die Verlagerung von Entscheidungsverantwortung auf die sachnahe Exekutive durch die Einräumung von Beurteilungsspielräumen und die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften. Die Veränderungen im perspektivisch-personellen Wissenshorizont finden auf diese Weise eine Entsprechung in den Modifikationen des verwaltungsrechtlichen Instrumentariums. Die Dynamik der Wissensgenerierung und die hohe Spezialität vieler Sachmaterien spiegeln sich in einem vorsorgenden, vorausschauenden Ansatz wie auch in der intensiven Einbindung naturwissenschaftlich-technischen Sachverstandes wider. Geordnet und aufgefangen werden die Modifikationen im verwaltungsrechtlichen Handlungsmuster durch Anforderungen, die ein transparentes Verfahren, die Neutralität und die Interessenausgewogenheit des Entscheidungsprozesses sichern sollen und deren Einhaltung gerichtlich überprüfbar ist. Im Ergebnis führt daher das normativ-subjektive Risikoverständnis die wissenstheoretischen Veränderungen und die verwaltungsrechtsdogmatischen Entwicklungen zusammen und mag so als strukturelle Leitlinie auch für die Beurteilung von Einzelfällen dienen.«
Stichwort Innovationsverantwortung: Ein Gesichtspunkt den wir bisher vernachlässigt haben, ist derjenige der rechtlichen Innovationsverantwortung. Dazu sei zunächst auf den von Martin Eifert und Wolfgang Hoffmann-Riem herausgegebenen Sammelband »Innovationsverantwortung,« (2009) verwiesen. Uns ist noch nicht ganz klar, wo wir diese Thematik in unserer Gliederung unterbringen sollen, insbesondere ob die Anknüpfung beim Risiko ausreicht oder ob eine eigene Überschrift notwendig ist.
Anlass zu dieser Notiz ist ein aktueller Beitrag von Hinnerk Wißmann, Kohlendioxidspeicherung als »Klimaretter für die Kohle«? – Anmerkungen zur Innovationsverantwortung im Energiesektor, Zeitschrift für das juristische Studium 3, 2010, S. 297-305.

III. Die Konstitution des Sachverhalts

 
Die Konstitution des Sachverhalts (oder Konstruktion des Rechtsfalls) ist auch Gegenstand empirischer Forschung gewesen. Insbesondere eine Projektgruppe des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte hat sich auf diesem Gebiet betätigt. Daraus sind verschiedene Veröffentlichungen hervorgegangen, insbesondere ein Sammelband herausgegeben von Jeannette Schmid/Thomas Drosdeck/Detlef Koch: Der Rechtsfall - ein richterliches Konstrukt, Baden-Baden 1997. Ein neuer Aufsatz von Kent D. Lerch fasst die Ergebnisse der Studie noch einmal zusammen: Wissen oder Willkür? Zur Konstruktion des Rechtsfalls durch den Richter, in: Ulrich Dausendschön-Gay (Hg.), Wissen in (Inter-)Aktion, Verfahren der Wissensgenerierung in unterschiedlichen Praxisfeldern, Berlin 2010, S. 225-247. Eigentlich ging es um ein interessantes und witziges Experiment, das mit einem fiktiven Arzthaftungsfall die vermutlich unterschiedliche Reaktion von 52 Richtern überprüfen sollte. Dazu wurde eine Prozeßsituation hergestellt, in der die Probanden den Fall von Anfang bis Ende durchspielen konnten. Sie konnten einen Verhandlungstermin bestimmen, Parteien, Zeugen und Sachverständige laden, Fragen stellen und Beweis erheben und sollten am Ende ihr Urteil fällen. Das Vorgehen der Richter war durchaus nicht einheitlich und auch ihr Urteil fiel nicht einheitlich aus, die Differenzen aber nicht dramatisch. Doch irgendwelche Determinanten, die das Verfahren in eine bestimmte Richtung gelenkt hätten, konnten nicht ausgemacht werden. Auffallend war nur eine Bevorzugung der Anspruchsgrundlage, die die arbeitsökonomisch den geringsten Aufwand verursachte. Da Verfahrens- und Urteilsvarianzen nicht auf systematische Einflüsse zurückgeführt werden konnten, konnte »nur noch der bloße Zufall als Erklärung herangezogen werden«. Im Grund eine schöne Bestätigung der richterlichen Arbeitsweise, insbesondere der sogenannten Relationstechnik.
Im gleichen Band (S. 259-279) folgt ein zweiter Beitrag, der sich mit der Sachverhaltsrekonstruktion im Strafverfahren befasst: Ludger Hoffmann, Wissensgenerierung: der Fall der Strafverhandlung. Er bildet ein Beispiel dafür, wie Soziologen und Linguisten für ihre Mikroanalysen zunächst einen eindrucksvollen Begriffsapparat aufbauen und dann bei der Fallbearbeitung in erster Linie Trivialitäten anhäufen (müssen), um den Beobachtungsgegenstand in den Griff zu bekommen. Man lernt, wenn man es nicht schon weiß, dass es im Strafverfahren nicht um schlichte Tatsachenfeststellung und glatte Subsumtion geht. Aber verallgemeinerungsfähige Aussagen habe ich der Arbeit von Hoffmann nicht entnehmen können.
Der genannte Sammelband enthält – merkwürdigerweise an ganz anderer Stelle – noch einen weiteren Beitrag, der sich ethnographisch mit den Vorgängen im Strafverfahren befasst, und zwar mit »Konstruktion von Glaubwürdigkeit«: Stefan Wolff, Defensives Wissensmanagement im Strafverfahren (S. 71-90). Wir erfahren, dass die Glaubwürdigkeit eines Zeugen keine allgemeine Eigenschaft einer Person oder einer Aussage ist, sondern das Ergebnis voraussetzungsvoller Leistungen der Beteiligten, dass ich im Vollzug der Situation vor Ort ergibt. Auch hier erfährt man nichts aufregend Neues. Die als Frage formulierte These lautet: »Das deutsche Strafverfahren ist einerseits programmatisch auf die Ermittlung von Wahrheit ausgerichtet. Im Hinblick darauf könnte man erwarten, dass dem Gericht an einer möglichst breiten Wissensbasis für seine Entscheidungen gelegen ist. Andererseits fällt auf, dass die Beteiligten keineswegs jedes mögliche wissen in foro zur Kenntnis nehmen, dokumentieren oder berücksichtigen. Dem außen stehenden Beobachter drängt sich sogar gelegentlich der Eindruck auf, hier eine Form von strategischer Ignoranz beobachten zu können.« (S. 72) Was da konkret an Wissen ausgespart bleibt, sind Glaubwürdigkeitsgutachten, die von den Gerichten praktisch nur eingeholt werden, wenn es um Kinder oder Opferzeugen insbesondre bei Sexualdelikten geht. Dass solcher Verzicht kritisch sei, wird aber gar nicht behauptet. Zu unser Überraschung erfahren wir nur dass »Gerichte die Vergangenheit grundsätzlich nur im Format des vorliegenden Falles [rekonstruieren]. Nur das, was zur Fallkonstruktion und Fallentscheidung nötig ist, wird in Betracht gezogen – mehr nicht.« (S. 85) Deshalb muss niemand diesen Beitrag lesen.
 

V. Die "dienende Funktion" des Verfahrens

Literatur: Christian Quabeck, Dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens und Prozeduralisierung, 2010.

0. Literatur

Lawrence B. Solum, Legal Theory Lexicon, Artikel »Procedural Justice« [http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2012/03/legal-theory-lexicon-procedural-justice.html]. Eine ebenso kurze wie klare Einführung.

III. Transparenz (neu)

Hier könnte man einen Abschnitt über die Transparenz von Verfahren einfügen. Worum es geht zeigt Lawrence B. Solum in seinen Legal Theory Lexicon mit dem Artikel Transparency.

I. Die Globalisierungsdebatte

 
Zu S. 522 Literatur: Die Smart Library on Globalization ist eine technisch brlliant gemachte und auch inhaltlich reiche Webseite, die von einem Center on Law and Globalization ins Netz gestellt worden ist. Dieses Center ist eine Gemeinschaftseinrichtung des University of Illinois College of Law und der American Bar Foundation. Es gibt eine Gliederung der Problematik und zu allen Stichworten einschlägige Literaturhinweise.Die Hinweise erschöpfen sich nicht in bloßen Fundstellenangaben. Vielmehr werden die genannten Arbeiten jeweils ausführlich referiert. In der Sache kann man dieser Quelle allenfalls– analog zum methodischen Nationalismus – einen methodischen Amerikanismus vorhalten.
Zu S. 524, Stichwort Internationale Gerichtshöfe: Dazu gibt es vom Wissenschaftlichen Dienst des Bundestages drei brauchbare Ausarbeitungen:
Internationale Strafgerichte
Internationale Wirtschafts- und Handelsgerichte
Internationale Menschenrechtsgerichte
 

II. Vom westfälischen Staatensystem zur Weltstaatsperspektive

Armin von Bogdandy, Demokratie, Globalisierung, Zukunft des Völkerrechts – eine Bestandsaufnahme, ZaöRV 63 (2003) 853-877, ist im Internet verfügbar.

Von von Bogdandy im Internet außerdem eine Vorlesungsgliederung mit ausgezeichneten Links zu Rechtsquellen des Völkerrechts.

IV. Transnationaler Rechtspluralismus

Zu S. 525 f.: Literatur im Web: Teubner, Globale Zivilverfassungen. Neue Literatur: Andreas Fischer-Lescano/Guntzher Teubner, Fragmentierung des Weltrechts: Vernetzung globaler Regimes statt etatistischer Rechtseinheit, in: Mathias Albert/Rudolf Stichweh (Hg.), Weltstaat und Weltstaatlichkeit: Beobachtungen globaler politischer Strukturbildung, 2007, 37-61.
Zu S. 527: Zur »lex digitalis«: Vaios Karavas/Gunther Teubner, http://www.CompanyNameSucks.com: Drittwirkung der Grundrechte gegenüber »Privaten« im autonomen Recht des Internet?, in: Wolfgang Hoffmann-Riem/Karl-Heinz Ladeur (Hg.), Innovationsoffene Regulierung des Internet, 2003, 249-272)

V. Verdichtung des Völkerrechts

Literatur: Kadelbach/Kleinlein, ArchVR 44 (2006), 235; Knauff, Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz oder Divergenz?, ZaöRV 68 (2008), 453; Klabbers/Peters/Ulfstein, The Constitutionalization of International Law, 2009.

III. Die Geltung des Völkerrechts

 
S. 539 unten:
Eine interessante Version der dualistischen Theorie bietet Neil Walker, The Idea of Constitutional Pluralism, Modern Law Review 65, 2002, 317-359. Ein Beispiel dafür bietet Walker (2002). Er argumentiert nicht soziologisch, sondern rechtstheoretisch, wenn er feststellt, dass die globale Konstitutionalisierungsprozesse zu geteilten Souveränitäten geführt habe:
 
»… claims to ultimate legal authority are no longer limited to (state) claims to comprehensive jurisdiction over a particular territory, but now also embrace sectorally and functionally limited claims, whether such claims are also territorially limited, as in the EU, or global, as in the WTO.« (Internetfassung S. 36)
 

Ausgangspunkt ist die Annahme, dass Souveränität eine Letztentscheidungskompetenz voraussetzt. Soweit es um staatliche Rechte geht, akzeptieren wir über 190 verschiedene Souveränitäten nebeneinander. Sie sind territorial voneinander abgegrenzt. Nun stellt sich auf der globalen Ebene heraus, dass es Souveränitäten gibt, die nicht territorial, sondern thematisch (»funktional« oder »sektoriell«) abgegrenzt sind. Warum sollte man ihnen nicht gleichermaßen Rechtsgeltung zusprechen wie den nationalen Rechtssystemen? Man könnte einwenden, dass sie sich von völkerrechtlichen Verträgen ableiten. Das ist wohl richtig. Aber praktisch ist die fortgegebene Souveränität kaum noch rückholbar.

IV. Quellen des Völkerrechts

Literatur: Antje v. Ungern-Sternberg, Völkerrechtsquellen im Wandel, Jura 2010, 841 + 2011, 39; Wolfgang Weiß, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Völkerrechts, ArchVR 39 (2001), 394.

VII. Nachtrag: Und wo bleibt die Gesetzgebungslehre?

Wer sich unbefangen der Rechtstheorie nähert, erwartet wohl auch eine Abhandlung der Gesetzgebungslehre. Aber die gehört traditionell nicht dazu, obwohl sie eigentlich dazu gehören müsste. Dazu vorläufig nur ein Literaturhinweis: Ulrich Karpen, Gesetzgebungslehre – neu evaluiert, Baden-Baden: Nomos Verlag, 2006. Das Buch wurde besprochen durch Brugger in JZ 2007, 402f.
 
Die Technik der Gesetzgebung hat eine förmliche und eine inhaltliche Seite. Hinweise zur inhaltlichen Seite findet man unter dem Stichwort  »Gesetzgebungswissenschaft«. Für die förmliche Seite gibt es nach § 42 Abs. 3 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) ein vom Bundesministerium des Innern herausgegebenes Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften. Für die Formulierung von Gesetzetexten gilt nach § 42 Abs. 4 GGO ein vom Bundesministerium der Justiz herausgegebenes Handbuch der Rechtsförmlichkeit (Stand 2008), das hier heruntergeladen werden kann. Ich fand einen Blick da hinein ganz interessant. Das BMJ hat nicht nur Gesetze und Paragraphen gezählt. Man erfährt auch etwas über den Unterschied zwischen Stammgesetzen, Änderungsgesetzen und Mantelgesetzen, über Geltungszeitregeln, Zitierweisen u. a. mehr.

0. Literatur

Neu: Petra Buck-Heeb/Andreas Dieckmann, Selbstregulierung im Privatrecht, Tübingen 2010

V. Die Lex Mercatoria

 Rechercheplattform zum transnationalen Recht
Seit April 2009 unterhält das Center for Transnational Law (CENTRAL) an der Universität zu Köln diese Rechercheplattform zum transnationalen Recht.
Die Plattform besteht aus vier Bereichen.
Principles: Eine Zusammenstellung von über 120 Prinzipien des transnationalen Wirtschaftsrechts, der »Neuen Lex Mercatoria«. Neben dem Text des jeweiligen Prinzips (z.B. »Force majeure«, »hardship«, »venire contra factum proprium«, »duty to mitigate«, »unjust enrichment« oder »agency«) finden sich viele von rechtsvergleichende Volltextnachweise, etwa internationale Schiedssprüche, Konventionen, Modellgesetze oder »soft law instruments«.
Bibliography: Eine Zusammenstellung von bibliographischen Nachweisen zum transnationalen Recht im Internet.
Materials: Texte von internationalen Konventionen und anderen Regelwerken (z.B. das CISG oder die UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts).
Links: Systematische Linksammlung
Aus der Sicht der Rechtstheorie ist die Sammlung und systematische Ordnung der Prinzipien des transnationalen Rechts (Trans-Lex Principles) von besonderem Interesse. Sie läuft auf eine private Kodifizierung der Lex Mercatoria hinaus. Lesenswert ist dazu von Klaus Peter Berger »The Concept of the ›Creeping Codification‹ of Transnational Commercial Law«.
Relativ neu, kurz, lesenswert und im Internet verfügbar: Ralf Michaels, The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State, Indiana Journal of Global Legal Studies 14, 2008, 447-468.

IV. Grenzen der Rechtskraft und Vorlagepflichten

Zur  Bindungswirkung von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte jetzt das Bundesverfassungsgericht 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011 Rn 164 f:

V. Präjudizienbindung im anglo-amerikanischen Rechtskreis

Im Hinblick auf die Annäherung der Rechtssysteme in Europa beschreibt Martens ausführlicher die Präjudizienbindung in England und vergleicht sie mit der schwächeren Präjudizienwirkung in Frankreich und Deutschland.

II. Judicial Self-Restraint und Judicial Activism

 
Unter dem Chief Judge Earl Warren war der US Supreme Court eine Speerspitze des Liberalismus. Inzwischen dominieren unter Rehnquist konservative Kräfte das Gericht, und sie kassieren Gesetze und Präjudizien, die nicht nach ihrem Geschmack sind. So jedenfalls sieht es eine wachsende Gruppe links­liberaler Rechtswissenschaftler in den USA, die deshalb auf unterschiedliche Weise die Macht des Verfassungsgerichts zurückdrängen wollen. Ihre Kritik richtet sich nicht speziell gegen die Entscheidung bestimmter einzelner Fälle, sondern sie machen geltend, dass Gericht zu viele Fälle an sich ziehe und zu wenig Enscheidungen der Politik überlasse. Anwälte und Gerichte behandelten Konflikte, die besser durch das Wahlvolk entschieden würden. In einer Rezensionsabhandlung in Law & Social Inquiry 33 (2008) 1071-1110 geht Josh Benson diesem »Anti-Court-Movement« nach. Dazu bespricht er Bücher von Larry D. Kramer (The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review, 2004), Jeffrey Rosen (The Most Democratic Branch: How the Courts Serve America, 2006) Cass R. Sunstein (One Case at a Time: Judicial Minimalism and the Supreme Court, 1999) und Mark V. Tushnet (Taking the Constitution Away from the Courts, 1999). Diese Kritik, so Benson, habe in der politischen Öffentlichkeit eine enorme Wirkung. »Restraint« und »minimalism« seien zu neuen Leitideen geworden. Neben der ökonomischen Analyse des Rechts könnte das »Anti-Court-Movement« zum stärksten Impuls werden, der von der Wissenschaft in den letzten Jahrzehnten ausgegangen sei. In seinem lesenswerten Besprechungsaufsatz geht Benson den historischen Wurzeln und den aktuellen Ausprägungen dieser Gerichtskritik nach, nicht ohne auf die Dilemmata der liberalen Minimalisten hinzuweisen: Den judicial activism des Warren Court fanden sie gar nicht so schlecht. Und der Richter (Chief Justice) John Roberts, der sich 2005 bei seiner Anhörung im Parlament als Minimalist gab, scheint sich nun doch ganz anders entwickelt zu haben.  
 

II. Räumlicher und persönlicher Geltungsbereich

I. Allgemeine Kollisionsregeln

Der Geltungsgrund der allgemeinen Kollisionsregeln ist wahrscheinlich unterschiedlich:

Der Vorrang der lex superior, also die Anordnung des Rangverhältnisses und damit die Verdrängung niederrangigen Rechts ergibt sich nicht aus dieser allgemeinen Regel, sondern aus einem konkreten Rechtssatz, etwa Art. 31 GG. Der Vorrang der lex posterior wie der lex specialis ergibt sich hingegen aus einer konkludenten Anordnung des Normgebers: Gälte im Fall einer lex posterior die lex priori, hätte der Normgeber von vornherein ein unwirksames Gesetz erlassen. Gälte die lex generalis, wäre eine Spezialregelung sinnlos. Die letzten beiden Kollisionsregeln finden daher nur im Hinblick auf einen einheitlichen Normgeber Anwendung.

IV. Normenkonkurrenz im europäischen Mehrebenensystem (neue Überschrift)

An dieser Stelle könnte künftig die Normenkonkurrenz im europäischen Mehrebenensystem behandelt werden, wie sie geradezu modellhaft an den Entscheidungen des EGMR zur Sicherungsverwahrung und der Reaktion der deutschen Gerichte unter Einschluss des Bundesverfassungsgerichts abzulesen ist.

Zur unitarisierenden Wirkung -- gemeint ist der Effekt, dass die Grundrechte auf Landes- und Bundesebene Am Ende nur noch ein Schattendasein führen -- von konkurrierenden Grundrechtsbestimmungen in Mehrebenensystemen Peter M. Huber, Auslegung und Anwendung der Charta der Grundrechte, NJW 2011, 2385-2390.

II. Herausforderungen der Methode durch das Europäische Recht

Die Literaturliste wächst. Hier zwei Neuerscheinungen:

Axel Adrian,  Grundprobleme einer juristischen (gemeinschaftsrechtlichen) Methodenlehre, 2009. Kuselitbesprechung von Axel Schwarz.

Konrad Walter,  Rechtsfortbildung durch den EuGH. Eine rechtsmethodische Untersuchung ausgehend von der deutschen und französischen Methodenlehre, 2009. Kuselitbesprechung von Axel Schwarz.
 

IV. Macht oder Ohnmacht der Methode?

S. 607 nehmen wir auf die amerikanische Schule des Legal Realism Bezug.
Ein neues Buch von Brian Z. Tamanaha
Beyond the Formalist-Realist Divide: The Role of Politics in Judging,  Princeton University Press 2009
zeigt, dass zunächst die Schule der Legal Realists und später noch einmal die Schule der Critical Legal Studies ein falsches Feindbild von der traditionellen Rechtswissenschaft aufgebaut. Bis heute gilt es in den USA als ausgemacht, dass die traditionelle Jurisprudenz in dem Sinne formalistisch war, dass sie das Recht als objektives, unpolitisches System begriff, aus dem die Gerichte mechanisch-logisch ihre Entscheidungen ableiten konnten. Erst die Legal Realists, so die gängige Lesart, hätten entdeckt, dass und wie sehr das juristische Urteil von Wertungen der Richter abhängig ist, und erst die Critical Legal Studies hätten den politischen Charakter aller Justiz aufgezeigt. Tamanaha erörtert mit vielen Belegen, dass und wie Legal Realists und Critical Legal Studies ihrerseits politische Absichten verfolgt und in einer geradezu unwissenschaftlichen Weise ihre Augen vor der Differenziertheit der als formalistisch denunzierten Jurisprudenz verschlossen haben. Vor allem aber macht er klar, dass das Entweder-Oder einer formalistischen Jurisprudenz vom Typ Subsumtionsautomat und einer freien, von subjektiven Vorlieben der Richter geprägten Rechtsanwendung einen falschen Gegensatz bildet. Tatsächlich behauptet kein ernst zu nehmender Jurist, dass Rechtsanwender stets nur eine in Recht und Gesetz vorgezeichnete Entscheidung auffinden. Aber ernsthaft kann auch niemand behaupten, dass Juristen ihre Entscheidungen freischwebend nach persönlichem, mehr oder weniger sozial geprägten Gusto treffen.
Hier eine schöne Besprechung des Buches von Tamanaha durch Stanley Fish (zu Fish in unserem Buch S. 119 ff.) aus der New York Times vom 24. 6.
Teile des Buches von Tamanaha stehen im Internet: Brian Z. Tamanaha, The Bogus Tale About the Legal Formalists, 2008, verfügbar unter http://ssrn.com/abstract=1123498; ders., Understanding Legal Realism, 2008, verfügbar unter http://ssrn.com/abstract=1127178.
Auf S. 608 beklagen wir die kurzschlüssige Übertragung des nur wissenschaftstheoretisch (und auch dort nur unzureichend) begründeten Regelskeptizismus auf die Praxis. Aber auch der rechtssoziologische Regelskeptizismus verdient (schärfere) Kritik. Eine Basis dafür liefert ein Aufsatz von Ingo Schulz-Schaeffer, Rechtsdogmatik als Gegenstand der Rechtssoziologie. Für eine Rechtssoziologie ‚mit noch mehr Recht’, Zeitschrift für Rechtssoziologie 25, 2004, 141-174. Schulz-Schaeffer macht darauf aufmerksam, dass sich die Rechtssoziologie gar nicht wirklich mit der juristischen Dogmatik (gemeint ist vor allem: der Methode) befasst habe. Man habe vielmehr »Irrtumssoziologie« betrieben. Das soll heißen, man habe mit den verschiedensten Ansätzen (Richtersoziologie, Verfahrenssoziologie) nachgewiesen, dass sich sich am Ende soziale Ungleichheit mmer wieder durchsetze, ohne aber dabei den Anteil der juristischen Dogmatik und Methodenlehre auszutesten. Tatsächlich gibt es inzwischen Arbeiten, die sich mikrosoziologisch mit der »Konstruktion des Rechtsfalls« befassen. (Darüber habe ich oben bei § 63 III. und in meinem Rechtssoziologie-Blog berichtet: http://www.rsozblog.de/?p=1457 und http://www.rsozblog.de/?p=1443.) Im Ergebnis laufen diese Untersuchungen eher auf eine Rechtfertigung der richterlichen Praxis hinaus. Damit ist man immerhin recht nahe an der juristischen Methode. Wenn man die richterliche ARbeitsweise bei der Konstruktion des Sachverhalts und ebenso die juristische Methode ernst nimmt, dann wird man auch größeres Gewicht auf die Qualitätskontrolle juristischer Arbeit im Allgemeinen und richterlicher Tätigkeit im Besonderen legen (vgl. im Buch S. 610).
 

V. Herstellung und Darstellung juristischer Entscheidungen

Zu diesem Thema habe ich etwas ausführlicher in Rsozblog geschrieben.

I. Der Wortlaut

Zu S. 613 ff.:
Oft streitet man sich darüber, ob man sich über den Sinn eines Gesetzes streiten kann. Ward Farnsworth, Dustin F. Guzior und Anup Malani haben sich dem Problem empirisch genähert (Ambiguity About Ambiguity: An Empirical Inquiry into Legal Interpretation). Sie haben einer Auswahl von 900 Juristen im ersten Studienjahr verschiedene Gesetze vorgelegt, bei denen an Hand eines Falles zu entscheiden war, ob der Wortlaut eindeutig sei. Beispiel:

A federal statute, 21 U.S.C. § 841(b), provides for a mandatory minimum sentence of five years for anyone who distributes more than one gram of a “mixture or substance containing a detectable amount of lysergic acid diethylamide (LSD).” The defendant was caught distributing LSD that had been dissolved and sprayed onto blotter paper. The weight of the LSD alone was 50 milligrams, well below the statutory threshold. But if the weight of the blotter paper was included, the total weight was five grams, well above the statutory
threshold.

Die Frage ist also, ob nach diesem Gesetz das Gewicht des Löschpapiers eingerechnet wird, oder ob nur das Gewicht der LSD-Substanz maßgeblich ist. Im letzteren Falle wäre der Beschuldigte nicht strafbar.
Die befragten Studenten wurden in drei Gruppen eingeteilt. Die erste Gruppe wurde gefragt, ob sie selbst die Bestimmung für klar hielten. Die Probanden in der zweiten Gruppe erhielten die Frage, ob die Annahme plausibel sei, dass man das Gesetz auf verschiedene Weise auslegen könne, und die dritte Gruppe wurde gefragt, ob nach ihrer Ansicht ein Durchschnittsleser mit englischer Muttersprache das Gesetz als eindeutig oder mehrdeutig ansehen würde. Bei allen Probanden wurden dann die politischen Präferenzen ermittelt, und zwar indirekt mit der Frage, wie nach ihrer Ansicht der Fall fairerweise entschieden werden solle (pro defendant vs. pro government). Entsprechende Fragen wurden zu acht solcher Fälle gestellt. Als Ergebnis kam heraus, dass die eigene Auffassung über die Mehrdeutigkeit der Gesetze deutlich stärker von den politischen Präferenzen der Befragten beeinflusst wurde als die Vermutung über die Interpretation durch den Normalleser. Man kann auch formulieren: Die Einschätzung eines Gesetzes als bestimmt oder unbestimmt hängt bis zu einem gewissen Grade davon ab, ob einem das Ergebnis gefällt.
Der Originaltext der Untersuchung steht bei SSRN zum Download zur Verfügung.
 
In einem Beschluss des BGH vom 25. 10. 2006 (1 StR 384/06; NJW 2007, 524) ging es um die Frage, ob halluzinogene (rauscherzeugende) Pilze als Pflanzen angesehen werden können, denn nur dann hätte der Handel mit solchen Pilzen nach dem BTMG bestraft werden können. Für Botaniker sind Pilze ebensowenig Pflanzen wie Walfische für Biologen Fische sind. In einer »linguistischen Analyse« begründen Hans Kudlich, Ralph Christensen und Michael Sokolowski,  dass der BGH mit der Verurteilung die Wortlautgrenze des Art. 103 II GG nicht überschritten habe. Vielleicht ein bißchen viel Aufwand für das auch aus unserer Sicht zutreffende Ergebnis (Zauberpilze und Cybernauten – oder: Macht Sprache aus Pilzen Pflanzen?, in: Friedrich Müller, Hg., Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, 2007, 119-133.

II. Subsumtion und typologische Methode

Vgl. dazu die Hinweise bei § 3 IX.

VIII. Rechtsvergleichung als »fünfte« Auslegungsmethode

Im Zuge der Globalisierung findet besonders die transnationale Migration von Elementen des Verfassungsrechts Beachtung. Die Rechtsvergleichung ist zur »fünften Auslegungsmethode« geworden. Die Literaturflut ist groß. Hervorgehoben sei eine  Monographie von Vicki C. Jackson, Constitutional Engagement in a Transnational Era, Oxford 2010.
Hier noch einige im Internet verfügbare Artikel:

Vicki C. Jackson, Constitutional Dialogue and Human Dignity: States and Transnational Constitutional Discourse, Montana Law Review 65, 2004, 15-40
Philip D. Racusin, Looking at the constitution through world-colored glasses: the Supreme Court's use of transnational law in constitutional adjudication, Houston Journal of International Law 2006, http://www.hjil.org/ArticleFiles/28_3_913.pdf
Anne-Marie Slaughter/William Burke White, The Future of International Law is Domestic (or, the European Way of Law), in: Janne Nijman/André Nollkaemper (Hg.), New Perspectives on the Divide between National and International Law, Oxford 2007, 110-133
dies., A Global Community of Courts; Harvard International Law Journal 44, 2003, 191-219
für die internationalen Gerichte Michael Nummer, Kooperation internationaler Gerichte. Lösung zwischengerichtlicher Konflikte durch herrschaftsfreien Diskurs, 2009.
 
 

II. Objektive Auslegung: Der Wille des Gesetzes

Zu S. 631: An die Kontroverse zwischen Hirsch einerseits und Möllers und Rüthers andererseits knüpft Dieter Simon mit einem Vortrag an, den er am 3. 11. 2008 für den Berliner Arbeitskreis Rechtswirklichkeit gehalten hat (Vom Rechtsstaat in den Richterstaat?, verfügbar unter : http://www.rechtswirklichkeit.de/aktuelles/vortrag-simon. Auch Simon flüchtet sich, wie es heute üblich ist, in Paradoxievorstellungen, und plädiert am Ende für bessere Bezahlung, Fortbildung und mehr Respekt für die Richter.

Durch Beschluss vom 15. 1. 2009 (2 BvR 2044/07, NJW) hat der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts mit 5:3 Stimmen die Rechtsprechung des Großen Senats für Strafsachen des BGH zur nachträglichen Protokollberichtigung im Strafverfahren gebilligt, obwohl diese Protokollberichtigung – mit der einer bereits eingelegten Revision nachträglich die Grundlage entzogen werden kann – im Gesetz nicht vorgesehen ist. Die drei dissentierenden Richter haben eine Abweichende Meinung verfasst, in der sie geltend machen, dass die Praxis des BGH die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfindung überschreiten. Rüthers (Trendwende im BVerfG?, NJW 2009, 1461) findet in diesem Sondervotum Anzeichen für eine Trendwende in Richtung auf größere Zurückhaltung bei der »objektiven Gesetzesauslegung«.

Auf dieser Linie jetzt auch die Beschlüsse des BVerfG vom 4. 5. 2011 (2 BvR 2365/09 Rn. 160) zu den Grenzen der verfassungskonformen Auslegung und vom 26. 9. 2011 (2 BvR 2216/06 vom 26.9.2011) zu den Grenzen richtlinienkonformer Auslegung nationalen Rechts.

Über die ungewöhnliche Zuspitzung der Kontroverse zwischen Simon und Rüthers vgl. meinen Kommentar über Simon als den Myopischen Zeloten.

Ganz witzig eine Konstellation, die einem Vorlagebesschluss des Bundessozialgerichts vom 29.08.2006 (Az B 13 RJ und 47/04 R) zugrundeliegt. Es geht um eine Bestimmung des Fremdrentengesetzes. Das Parlament war der Ansicht, dass eine vom Bundessozialgericht gewählte und mehrfach bestätigte Auslegung nicht seinen Vorstellungen entspreche. Deshalb beschloss es eine klarstellende Gesetzesänderung, die in der Begründung als»authentische Auslegung « bezeichnet wurde, und zwar mit der Maßgabe, dass diese Änderung Rückwirkung haben sollte. In dem Vorlagebeschluss geht es um die Verfassungsmäßigkeit der Rückwirkung. Zwischen den Zeilen erkennt man den Unmut der Richter, die sich nicht nachsagen lassen wollen, sie hätten mit ihren früheren Urteilen den Willen des Gesetzgebes verfehlt.
 

0. Literatur

Neu: Michael Brodführer, Bewusste Lücken im Gesetz und der Verweis auf »Wissenschaft und Praxis«, Baden-Baden 2010
Armin von Bogdandy, Prinzipien der Rechtsfortbildung im Europäischen Rechtsraum NJW 2010, 1-5.
Der Titel des Aufsatzes, mit dem die NJW den neuen Jahrgang eröffnet, klingt vielversprechend. Der Inhalt ist enttäuschend. Angekündigt wird, es gehe um das Verallgemeinerungs- und das Gestaltungsprinzip. Die Prinzipien, wenn es denn welche sind, werden jedoch inhaltlich nicht ausgeführt und spielen im weiteren Verlauf kaum eine Rolle. Der Autor nutzt einfach nur die Gelegenheit, seine Kritik am Lissabon-Urteil des BVerfG anzubringen.
 

II. Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung

Übrigens: Das BVerfG erfindet eine hübsche neue Figur: Die »Wortsinngrenze des Analogieverbots«. Die kannte ich bisher nicht.

II. Rechtssoziologie als Aufklärung und Reflexion der eigenen Praxis

Hinweise und Kommentare zur Rechtssoziologie veröffentliche ich (KFR) laufend in meinem Blog RSOZBLOG.DE.

IV. Ökonomische Analyse des Rechts (ÖAR)

Internetquellen:
 Florian Bien, Literaturempfehlungen zur Ökonomischen Analyse des Vertragsrechts (2007?)
Thomas M. J. Möllers, Effizienz als Maßstab des Kapitalmarktrechts - Die Verwendung empirischer und ökonomischer Argumente zur Begründung zivil-, straf- und öffentlich-rechtlicher Sanktionen, AcP 208, 2008, 1-36
 
Während man in Deutschland auf den auf den als politisch neutral gedachten klassischen Methodenkanon vertraut, haben in den USA mehr oder weniger jedes Gericht und jeder Jurist eine  »Theorie«, das heißt, eine materielle Anleitung zur Auswahl unter mehreren in Betracht kommenden Interpretationsalternativen. Am weitesten verbreitet ist das von der Ökonomischen Analyse des Rechts vorgeschlagene Effizienzkriterium. Wie sich diese Theorieneigung in den USA entwickelt hat und warum sie in Deutschland nicht zu beobachten ist, erklären
Kristoffel Grechenig/Martin Gelter, Divergente Evolution des Rechtsdenkens – Von amerikanischer Rechtsökonomie und deutscher Dogmatik, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 72, 2008, 513-561.
Zu S. 647: Lawrence B. Solum hat in seinem Legal Theory Lexicon einen einen kurzen und verständlichen Artikel zum Coase-Theorem geschrieben, der zu dem gute Internetquellen angibt: The Coase Theorem.[http://lsolum.typepad.com/legaltheory/2011/10/legal-theory-lexicon-the-coase-theorem.html]
 

0. Literatur

Die Karriere des Abwägungsgedankens seit Beginn des 20. Jahrhunderts schildert Joachim Rückert, Abwägung – die juristische Karriere eines unjuristischen Begriffs oder: Normenstrenge und Abwägung im Funktionswandel, Juristenzeitung, 2011, 913-923. Lesenswert!

0. Literatur

Neue Literatur: Matthias Ruffert, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Privatrecht. Juristenzeitung 2009, 389-398. Der Bericht umfasst Entscheidungen aus einem Zeitraum von 25 Jahren, die in BVerfGE Bd. 66 bis 119 veröffentlicht sind.