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Zu S. 613 ff.:
Oft streitet man sich darüber, ob man sich über den Sinn eines Gesetzes streiten kann. Ward Farnsworth, Dustin F. Guzior und Anup Malani haben sich dem Problem empirisch genähert (Ambiguity About Ambiguity: An Empirical Inquiry into Legal Interpretation). Sie haben einer Auswahl von 900 Juristen im ersten Studienjahr verschiedene Gesetze vorgelegt, bei denen an Hand eines Falles zu entscheiden war, ob der Wortlaut eindeutig sei. Beispiel:
A federal statute, 21 U.S.C. § 841(b), provides for a mandatory minimum sentence of five years for anyone who distributes more than one gram of a “mixture or substance containing a detectable amount of lysergic acid diethylamide (LSD).” The defendant was caught distributing LSD that had been dissolved and sprayed onto blotter paper. The weight of the LSD alone was 50 milligrams, well below the statutory threshold. But if the weight of the blotter paper was included, the total weight was five grams, well above the statutory
threshold.
Die Frage ist also, ob nach diesem Gesetz das Gewicht des Löschpapiers eingerechnet wird, oder ob nur das Gewicht der LSD-Substanz maßgeblich ist. Im letzteren Falle wäre der Beschuldigte nicht strafbar.
Die befragten Studenten wurden in drei Gruppen eingeteilt. Die erste Gruppe wurde gefragt, ob sie selbst die Bestimmung für klar hielten. Die Probanden in der zweiten Gruppe erhielten die Frage, ob die Annahme plausibel sei, dass man das Gesetz auf verschiedene Weise auslegen könne, und die dritte Gruppe wurde gefragt, ob nach ihrer Ansicht ein Durchschnittsleser mit englischer Muttersprache das Gesetz als eindeutig oder mehrdeutig ansehen würde. Bei allen Probanden wurden dann die politischen Präferenzen ermittelt, und zwar indirekt mit der Frage, wie nach ihrer Ansicht der Fall fairerweise entschieden werden solle (pro defendant vs. pro government). Entsprechende Fragen wurden zu acht solcher Fälle gestellt. Als Ergebnis kam heraus, dass die eigene Auffassung über die Mehrdeutigkeit der Gesetze deutlich stärker von den politischen Präferenzen der Befragten beeinflusst wurde als die Vermutung über die Interpretation durch den Normalleser. Man kann auch formulieren: Die Einschätzung eines Gesetzes als bestimmt oder unbestimmt hängt bis zu einem gewissen Grade davon ab, ob einem das Ergebnis gefällt.
Der Originaltext der Untersuchung steht bei SSRN zum Download zur Verfügung.
In einem Beschluss des BGH vom 25. 10. 2006 (1 StR 384/06; NJW 2007, 524) ging es um die Frage, ob halluzinogene (rauscherzeugende) Pilze als Pflanzen angesehen werden können, denn nur dann hätte der Handel mit solchen Pilzen nach dem BTMG bestraft werden können. Für Botaniker sind Pilze ebensowenig Pflanzen wie Walfische für Biologen Fische sind. In einer »linguistischen Analyse« begründen Hans Kudlich, Ralph Christensen und Michael Sokolowski, dass der BGH mit der Verurteilung die Wortlautgrenze des Art. 103 II GG nicht überschritten habe. Vielleicht ein bißchen viel Aufwand für das auch aus unserer Sicht zutreffende Ergebnis (Zauberpilze und Cybernauten – oder: Macht Sprache aus Pilzen Pflanzen?, in: Friedrich Müller, Hg., Politik, [Neue] Medien und die Sprache des Rechts, 2007, 119-133.
In einem Urteil des BAG v. 6. April 2011 (NZA 2011, 905) bündeln sich wie in einem Brennglas alle Fragestellungen rund um die Auslegung:
Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG dürfen Arbeitsverträge ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren befristet geschlossen werden. Eine solche Befristung ist nach 2 Satz der Vorschrift jedoch „nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.“ Das BAG hatte über eine Klage auf Entfristung eines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden; diese wäre begründet, wenn die Befristung unzulässig gewesen wäre. Die Klägerin war bei einem Bundesland als Lehrerin für zwei Jahre befristet beschäftigt gewesen, hatte jedoch schon sechs Jahre zuvor insgesamt 50 Stunden als studentische Hilfskraft für das Land gearbeitet.
Es kam damit auf die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „bereits zuvor“ an: Wäre damit jede, auch noch so weit zurückliegende Tätigkeit bei dem gleichen Arbeitgeber gemeint, wäre in diesem Fall die Befristung unwirksam gewesen. Das Bundesarbeitsgericht will jedoch nach seinem Urteil länger als drei Jahre zurückliegende Vorbeschäftigungen für die Befristung außer Acht lassen.
Dazu legt das BAG dar, dass der Wortlaut nicht eindeutig sei (juris - Rn. 17). Die Gesetzgebungsgeschichte „deute“ hingegen „eher“ auf ein unbeschränktes Verbot der Zuvorbeschäftigung (Rn. 16, 19). Aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt sich ein solches unbeschränktes Verbot nach den Darlegungen des BAG allerdings nur im Umkehrschluss. Teleologisch und systematisch spreche hingegen alles für eine Begrenzung der Zeit, nach der eine befristete Einstellung wieder möglich wäre: Zum einen sei nach einer bestimmten Zeit kaum noch zu überblicken, ob früher einmal ein Beschäftigungsverhältnis bestanden habe, zum anderen hätten die betroffenen Arbeitnehmer, wie sich auch am entschiedenen Fall zeigt, keine Chancen auf eine spätere befristete Einstellung. Der Gesetzeszweck, eine Verhinderung von Kettenarbeitsverträgen, könne auch bei der Auslegung durch das BAG erreicht werden. Verfassungsrechtliche Argumente (eine „verfassungsorientierte“ Auslegung) sollen dieses Ergebnis untermauern.
Man kann das Urteil kritisieren, wenn man - wofür manche guten Gründe sprechen - der Auffassung ist, der Wille des historischen Gesetzgebers sei ein anderer gewesen (so ausf. Höpfner, NZA 2011, 893 ff.). Trifft aber das Ergebnis des BAG zu, so eindeutig ergebe sich Wille des Gesetzgebers nicht, zudem schieße die gefundene Lösung weit über das eigentliche Gesetzesziel hinaus, sind teleologische und systematische Argumente lege artis und verfassungsrechtliche Überlegungen, wie sie das BAG anstellt, ein notwendiger Bestandteil systematischer Auslegung (§ 78 VI). Der Vorwurf, das BAG gehe von einer „irrigen methodologischen Grundposition“ aus (Höpfner, NZA 2011, 893, 896), trifft dann nicht zu.
Das BAG scheint allerdings selbst nicht ganz sicher zu sein, wenn es erst darlegt, eine bestimmte historische Interpretation sei nicht zwingend, dann aber noch glaubt, die Bedeutung einer historischen Interpretation abschwächen zu müssen (Rn. 19): „Das Gewicht der historischen Auslegung darf nicht überschätzt werden. Es ist nicht maßgeblich, was der Gesetzgeber zu regeln meinte, sondern was er geregelt hat.“ Ausgehend von dem Ergebnis der historischen Auslegung durch das BAG war diese Passage überflüssig.
Vgl. dazu die Hinweise bei § 3 IX.
Im Zuge der Globalisierung findet besonders die transnationale Migration von Elementen des Verfassungsrechts Beachtung. Die Rechtsvergleichung ist zur »fünften Auslegungsmethode« geworden. Die Literaturflut ist groß. Hervorgehoben sei eine Monographie von Vicki C. Jackson, Constitutional Engagement in a Transnational Era, Oxford 2010.
Hier noch einige im Internet verfügbare Artikel:
Vicki C. Jackson, Constitutional Dialogue and Human Dignity: States and Transnational Constitutional Discourse, Montana Law Review 65, 2004, 15-40
Philip D. Racusin, Looking at the constitution through world-colored glasses: the Supreme Court's use of transnational law in constitutional adjudication, Houston Journal of International Law 2006, http://www.hjil.org/ArticleFiles/28_3_913.pdf
Anne-Marie Slaughter/William Burke White, The Future of International Law is Domestic (or, the European Way of Law), in: Janne Nijman/André Nollkaemper (Hg.), New Perspectives on the Divide between National and International Law, Oxford 2007, 110-133
dies., A Global Community of Courts; Harvard International Law Journal 44, 2003, 191-219
für die internationalen Gerichte Michael Nummer, Kooperation internationaler Gerichte. Lösung zwischengerichtlicher Konflikte durch herrschaftsfreien Diskurs, 2009.
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